AT.2 Parecer nº 166/03
Ref. ao Processo nº 684/2002
Assunto: Licitação – suspensão do procedimento por decisão judicial – contratação emergencial – pressupostos
Sr. Assessor Chefe,
A Tomada de Preços nº 2/2003 teve por objeto a contratação de serviços de reforma, recuperação estrutural e impermeabilização de laje do 3º andar, heliponto e térreo do prédio da Edilidade.
No curso do procedimento, a Comissão de Julgamento de Licitações-CJL decidiu habilitar as empresas Construtora Auxil Ltda.; GMR. Construções e Empreendimentos Ltda.; M. A.S. Construções e Empreendimentos Ltda. e Tecnipol Recuperação e Reforço Estrutural Ltda, conforme Ata de fls. 602, ratificada às fls. 611 e mantida pela E. Mesa (D.O.M. de 06.06.03, pg. 50).
Superada a fase de habilitação, e abertos os envelopes-proposta, a CJL decidiu desclassificar a empresa G.M.R. Construções e Empreendimentos Ltda. por apresentar preços manifestamente inexeqüíveis, em determinados itens, e outros acima do custo unitário, fundamentando a referida decisão nos arts. 44 § 3º e 48 § 1º, a, da Lei nº 8.666/93, bem como nos termos do subitem 9.5 do Edital.
Decorrido “in albis” o prazo recursal, a E. Mesa homologou o certame (D.O.M. de 26/06/03, pg. 58; fls. 663) sendo os autos encaminhados a esta AT.2 para elaboração do contrato a ser celebrada com a empresa classificada em 1º lugar – Tecnipol Recuperação e Reforço Estrutural Ltda.
Todavia, neste ínterim, a empresa GMR Construções e Empreendimentos Ltda. impetrou o Mandado de Segurança com pedido de liminar para suspender a eficácia da decisão que desclassificou sua proposta, que ofereceu menor preço global, e conseqüente desfazimento da decisão de adjudicação à outra empresa. No mérito, requereu a anulação da decisão administrativa que desclassificou a Impetrante, sustentando deva ser a mesma classificada em 1º lugar.
O Meritíssimo Juiz de Direito Dr. Luciano Fernades Galhanone, em 25 de junho, decidiu no sentido de estarem “presentes os requisitos legais, e até mesmo para que sejam evitados danos ao interesse público, defiro a liminar, ordenando a suspensão da licitação, em seu atual estágio, até nova ordem. Requisite-se (sic) informações. Providencie a impetrante o necessário para a citação da empresa vencedora, como litisconsorte passiva neste feito.”.
Em 30 de junho a Câmara Municipal apresentou pedido de reconsideração da decisão, sendo o mesmo indeferido e mantida a liminar. A decisão foi prolatada nos seguintes termos:
“Observo que não há prova dos riscos alegados, para a segurança do imóvel ou das pessoas, o que mais se afigura como inexistente, porquanto a licitação não foi aberta com caráter emergencial. Aliás, ela foi aberta em abril deste ano e só concluída em junho. Se houvesse o grave risco alegado, o procedimento não poderia durar os mais de dois meses que se gastaram, no caso presente.
Todavia, e para que nenhum temor reste para a Câmara Municipal, reduzo o alcance da liminar, determinando a suspensão apenas da decisão que desclassificou a impetrante, de forma que, se o impetrado julgar que há riscos inerentes para o imóvel, poderá prosseguir com a contratação, com a empresa impetrante, que foi a que apresentou menor preço, pelo menos para iniciar as obras de estrita segurança do imóvel, se essa for a melhor solução para o interesse público.” (Proc. nº783/053.03.013325-7, decisão em 1º -VII-03).
Foi interposto Agravo de Instrumento em face da decisão do juízo de 1º grau, com pedido de liminar. Inobstante, a decisão do Exmo. Desembargador Relator foi no sentido de que se processasse o feito “sem a liminar, pois a concessão desta, em sede de agravo, interposto contra deferimento ou indeferimento de igual medida no Mandado de Segurança é possível apenas em ocasiões e diante de questões excepcionais, ou teretológica, não vislumbradas na espécie, sobretudo porque assegurada providência para prover situações emergenciais” (Proc. ********, em 18-VII-03).
Neste momento, está suspensa a contratação com a empresa Tecnipol Recuperação e Reforço Estrutural Ltda., até a cassação/revogação da liminar ou decisão final no Mandado de Segurança impetrado pela empresa GMR Construções e Empreendimentos Ltda
Em face do teor da decisão do juízo de 1º grau, mantida em 2ª instância, cumpre encaminhar os autos à Egrégia Mesa para decisão quanto às providências passíveis de serem tomadas. Parece-me oportuno aguardar a decisão final do Mandado de Segurança. Recomenda-se à E.Mesa fazer publicar a decisão no sentido de que fica suspensa a contratação da empresa Tecnipol Recuperação Reforço Estrutural Ltda., ajudicatária na Tomada de Preços nº 02/03, em razão de liminar concedida em favor de GMR Construções e Empreendimentos Ltda, até que haja a cassação/revogação da liminar ou decisão final no Mandado de Segurança respectivo (Proc. **************);
Inobstante, cabe ponderar a eventual aplicação da hipótese de contratação emergencial, ao caso vertente. Com efeito, a Administração instaurou a licitação tempestivamente, mas, no curso do certame, o recurso ao Poder Judiciário implicou na vedação da contratação, impedindo-se a conclusão do procedimento. Trata-se pois de obstáculo judicial à contratação tempestiva, que, conforme o caso, poderá ensejar a contratação emergencial com fundamento no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93.
Diz o dispositivo em questão:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
…
IV- nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras ou serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;”
Temos, pois, que o art. 24, inc. IV da Lei nº 8.666/93 estabelece como pressupostos para a contratação direta:
a) demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano – impossibilidade de aguardar o tempo necessário para a contratação, indicando-se os dados que evidenciam a urgência;
b) demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva para eliminar o risco – mas não haverá cabimento em promover contratação que ultrapasse a dimensão e os limites da preservação e realização dos valores em risco.
A presença desses pressupostos no caso concreto dependerá de avaliação dos setores competentes. Parece-me, pois, que a autoridade superior, se assim considerar oportuno, poderá solicitar manifestações técnicas nesse sentido. Caso se conclua pela presença daqueles requisitos, caberá a indagação acerca de quem poderá ser contratado. Marçal Justen Filho comenta esta hipótese nos seguintes termos:
“Assim, suponha-se que a Administração desclassificou a proposta de menor valor. O licitante vai ao Judiciário e obtém provimento impedindo a adjudicação em favor de terceiro. Se a Administração resolver contratar, com quem o fará? Poderá escolher o licitante que formulara a proposta de valor mais elevado? …Em tais supostos, é óbvio que não poderá contratar-se com o outro licitante (cuja proposta fora classificada como vencedora, o que motivara a impugnação judicial). Estaria caracterizado descumprimento de ordem judicial. Se a Administração não poderia adjudicar o objeto licitado em favor de um licitante, também lhe seria vedado contratá-lo sob regime de emergência. Não teria cabimento, por outro lado, recorrer a um terceiro, que nem participou da licitação. A situação tenderá a ser solucionada no âmbito do Poder Judiciário e se resolverá, possivelmente, na contratação do próprio licitante desclassificado: é que, suspenso o efeito da decisão que o desclassificou, sua proposta poderá afigurar-se como a mais vantajosa” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., São Paulo: Dialética: 2002, pg. 243)
No caso em exame, houve expressa determinação judicial nesse sentido. Com efeito, o juízo de 1º grau, não acolhendo o pedido de reconsideração formulado pela Edilidade no sentido de cassação da liminar concedida, determinou que “se o impetrado julgar que há riscos inerentes para o imóvel, poderá prosseguir com a contratação, com a empresa impetrante, que foi a que apresentou menor preço, pelo menos para iniciar as obras de estrita segurança do imóvel, se essa for a melhor solução para o interesse público”.
Logo, se constatada no caso em exame a presença dos requisitos para a contratação emergencial, não há outra possibilidade senão a de realizá-la com a empresa que fora desclassificada, por expressa determinação judicial – orientação que é corroborada, para situações da espécie, pela doutrina.
Faço notar, todavia, que o fundamento para a determinação judicial no sentido de que eventual contratação emergencial seja feita com a Impetrante decorre de que esta ofereceu o menor preço. Tendo em vista que a contratação emergencial deve ser feita apenas nos limites da prevenção de danos irreparáveis, deve-se ter em conta o menor preço global para os itens eventualmente indispensáveis, o que, se for o caso, e no momento oportuno, há de ser verificado em relação à Impetrante. Com efeito, embora a empresa tenha oferecido o menor preço global, é certo que em determinados itens ofereceu custos unitários superiores aos admitidos, conforme a Ata de Julgamento de fls. 602. A justificativa quanto ao preço seria portanto necessária, conforme exigência do art. 26, parágrafo único, inc.III da Lei nº 8.666/93, aplicável às contratações diretas.
São as ponderações que faço, sugerindo o encaminhamento dos autos à E. Mesa. Recomendo, em síntese, tornar pública a suspensão da contratação da empresa Tecnipol Recuperação Reforço Estrutural Ltda, em face de determinação judicial, e , se julgado oportuno, instruir os autos com os elementos necessários para a caracterização da situação ensejadora de contratação emergencial, supra indicados, em especial a demonstração concreta e efetiva dos danos potenciais que impossibilitariam aguardar o tempo necessário para a contratação. Ressalte-se ainda que, se autorizada a contratação emergencial, esta não poderá ultrapassar a dimensão e os limites para evitar os riscos, e deverá ser feita, em princípio, com a empresa que fora desclassificada, com a ressalva do parágrafo anterior.
É a manifestação, que submeto, com minhas homenagens, à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 22 de julho de 2003
Maria Nazaré Lins Barbosa
Assessor Técnico Legislativo- OAB 106.017
INDEXAÇÃO:
Laje do 3º andar
ADJUDICAÇÃO
AGRAVO DE INSTRUMENTO
CERTAME LICITATÓRIO
CONCESSÃO
CONTRATAÇÃO
DECISÃO JUDICIAL
DECISÃO LIMINAR
DESCLASSIFICAÇÃO
EMERGÊNCIA
HABILITAÇÃO
HOMOLOGAÇÃO
INTERPOSIÇÃO
LICITAÇÃO
MANDADO DE SEGURANÇA
OBRAS
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
PROCESSO LICITATÓRIO
PUBLICAÇÃO
RECONSIDERAÇÃO
REFORMA
Terceiro andar
SUSPENSÃO