Processo nº 841/2007
Parecer nº 17/08
Assunto: Programa de Desenvolvimento de Liderança – Credenciamento de Entidades
Sr. Procurador Supervisor,
A Equipe de Desenvolvimento e Avaliação de Pessoal propõe a realização de um Programa de Desenvolvimento de Liderança, a ser ministrado, em princípio, para 4 turmas de 20 participantes cada. Posteriormente, sugeriu-se a ampliação para 5 turmas (fls. 33).
A proposta vem avalizada pela Equipe de Planejamento (fls. 28/31).
A Equipe proponente tomou a iniciativa de sugerir contato com entidades reconhecidas na área pública para ministrar o programa em questão – como a ENAP, o CEPAM e o IDORT. Todavia, a Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores não obteve êxito em resposta a quaisquer das instituições consultadas.
Considerando a importância do programa de desenvolvimento que se quer implementar, a Equipe de SGA. 14 sugere a realização de “chamamento público” de instituições que poderiam ser credenciadas para prestar serviços, à medida das necessidades do setor.
Suscita-se, neste passo, a questão da forma de realização de certame para a implementação do quanto solicitado.
Passo, pois, a opinar a respeito, conforme itens a seguir indicados: 1. Inexigibilidade de Licitação para Contratação de Serviços de Treinamento e Aperfeiçoamento de Pessoal; 2. O sistema de credenciamento para Serviços de Treinamento; 3. Conclusão
1. Inexigibilidade de Licitação para Contratação de Serviços de Treinamento e Aperfeiçoamento de Pessoal
O treinamento que se pretende realizar na Casa, tendo em vista as informações trazidas aos autos, parece passível de configurar-se eventualmente como serviço técnico especializado que poderia ser prestado com fundamento no art. 25, inc. II da Lei nº 8.666/93.
Nos termos do art. 25, inc. II da Lei nº 8.666/93 é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização.
O art. 13 da Lei inclui entre os serviços técnicos especializados os relativos a treinamento e aperfeiçoamento de pessoal (inc. VI).
A fórmula “natureza singular” adotada pela lei destina-se a evitar a generalização da contratação direta para todos os casos enquadráveis no art. 13. Na lição de Marçal Justen Filho, a natureza singular requer a conjugação de dois elementos: o caráter excepcional da necessidade a ser satisfeita e a ausência de viabilidade de sua satisfação por um profissional especializado “padrão” .
Ou seja: trata-se de situação em que o serviço a ser executado requer que a Administração escolha pessoas com alta qualificação para prestá-lo.
Aplicando o permissivo legal ao caso em exame, o Programa de Treinamento em Liderança poderá requerer, a juízo da autoridade competente, profissionais altamente qualificados, sob pena de frustrar-se a própria justificativa do mesmo.
Existem no mercado algumas instituições com experiência e reconhecido prestígio no treinamento de servidores públicos.
Ainda que haja mais de uma entidade dotada de “notória especialização”, a inviabilidade de competição pode ser afirmada em virtude do caráter singular de que se reveste a prestação. Cursos e treinamentos para aperfeiçoamento de pessoal, conforme o caso, podem se revestir de natureza singular, sendo difícil comparar objetivamente as peculiaridades de cada um dos prestadores. O método, o estilo, alicerçado em conhecimentos técnicos e científicos de cada entidade altamente qualificada – como por exemplo a FUNDAP, FGV ou CEPAM – dificultam ou mesmo impossibilitam o cotejo objetivo com o serviço prestado por outra pessoa jurídica também especializada. Quer dizer que, atendido um alto padrão, a Administração goza de margem de discricionariedade para escolha da entidade a ser contratada.
Como explica Marçal Justen Filho:
“Pode configurar-se inviabilidade de competição, para os fins do art. 25 da Lei nº 8.666/93, mesmo quando existirem no mercado inúmeros particulares em condições equivalentes de desempenhar a prestação necessária à satisfação do interesse sob tutela estatal.
A inviabilidade de competição também se verificará nos casos em que houver impossibilidade de seleção entre diversas alternativas segundo um critério objetivo” .
Nessa linha, acórdão do Tribunal de Contas da União sustenta que, a não ser diante de interpretação abusiva do art. 25 da lei de licitações, deve-se respeitar a opção adotada pelo administrador no momento de aplicá-lo. Não se pode afirmar haver uma única empresa com notória especialização em determinado setor de atividade. Em voto do Ministro Carlos Atila assim se lê:
“Note-se que o adjetivo singular não significa necessariamente único. Se singular significasse único, seria o mesmo que exclusivo, e portanto o dispositivo seria inútil, pois estaria redundando o inc. I imediatamente anterior” .
Penso que, com a devida justificativa e adequada instrução dos autos, a Administração poderia escolher a entidade a ser contratada para prestação de serviço singular de treinamento com entidade notoriamente especializada para tanto. Nesse caso, caberia observar o disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto Municipal nº 44.279/03, que regulamenta a Lei nº 13.278/02 no município de São Paulo, in verbis:
Art. 14. “No caso de contratação de serviços com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização, a autoridade competente para autorizar a contratação direta por inexigibilidade de licitação constituirá comissão especial com número ímpar, integrada por pelo menos dois servidores efetivos da área técnica específica relacionada com o objeto do contrato.
Art. 15. A comissão, de que trata o artigo anterior, deverá emitir parecer conclusivo sobre a singularidade do objeto do contrato e a notória especialização do futuro contratado”.
Todavia, também na hipótese de licitação inexigível, é necessária, a teor do art. 26 da Lei nº 8.666/93 a justificativa quanto ao preço em relação ao contrato de que se trate. No caso em exame, consigna-se a dificuldade de obtenção de orçamentos (fls. 48).
Note-se que a justificativa quanto ao preço não é exatamente o mesmo que a realização de pesquisa de mercado. A pesquisa de mercado é uma das possíveis formas de justificar o preço, mas não é a única, e nem sempre é cabível ou viável.
De fato, não é raro que profissionais ou empresas de qualificação superior não coloquem seus serviços no mercado, e não se disponham a participar de um certame aberto. Estão, na prática, em uma situação privilegiada, assumindo a posição de aguardar a procura pela contratação ao invés de participar em um processo seletivo de disputa por um contrato. Existe, portanto, a dificuldade concreta de encontrar uma justificativa quanto ao preço para a contratação de profissionais notoriamente especializados.
Uma vez que se adote a possibilidade de contratação direta por notória especialização, sugere-se que a Equipe Proponente e não a Equipe de Pesquisa de Pesquisa de Mercado realize a consulta e negociação com entidades passíveis de contratação direta. A própria singularidade do objeto e possíveis ajustes entre as partes recomendam, me parece, tal procedimento. O cotejo entre propostas diversas poderá servir de embasamento para a escolha. Não necessariamente a escolha há de recair sobre a oferta de menor preço; mas haveria elementos para a eleição de preço compatível com o mercado; e análise da relação custo/benefício.
Cumpre observar que possivelmente as entidades qualificadas para prestar os serviços cogitados enquadram-se naqueles requisitos expressos no art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93, que alude à dispensa de licitação para contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, desde que detenha inquestionável reputação ético-profissional.
Trata-se de enquadramento que também implica contratação direta, porém admitindo implicitamente a viabilidade de competição. Também se exige a justificativa quanto ao preço. Admitindo tratar-se de questão que se reveste de alguma sutileza, quer-me parecer que o objeto em exame – cursos e treinamentos com características de singularidade, como anteriormente apontado – a situação melhor se subsume à hipótese de inexigibilidade do art. 25 da Lei nº 8.666/93.
Contudo, diante do impasse da dificuldade de obtenção de orçamentos, a Equipe de Seleção, Desenvolvimento e Avaliação de Pessoal propõe a alternativa de realização de credenciamento de entidades aptas a prestar os serviços de que se trata.
Passamos à análise da questão do possível credenciamento de entidades.
2. Credenciamento para serviços de treinamento
Alguns dos serviços elencados no art. 13 da Lei nº 8.666/93 – em especial serviços médicos, advocatícios e de treinamento – têm sido prestados diretamente por entidades que se credenciam junto a órgãos públicos para prestá-los mediante uma “pré-qualificação”. É a figura do “credenciamento”. Inexiste lei que trate desse sistema, mas tal procedimento já foi objeto de análise e acatamento pelo Tribunal de Contas da União .
Tal sistema se aplica a serviços que podem ser realizados de modo satisfatório por diversos prestadores, desde que atendidos os critérios objetivos pré-fixados pela Administração.
Em situação em que se questionava a contratação direta de instrutores e cursos de treinamento de pessoal, o Tribunal de Contas da União afirmava a necessidade de reconhecimento da competência discricionária da Administração em determinadas situações, e assim se pronunciou:
“é difícil estabelecer padrões adequados de competição para escolher isentamente entre diferentes professores ou cursos, tornando-se complicado comparar o talento e a capacidade didática dos diversos mestres” .
A Lei nº 8.666/03 prevê, no art. 25, caput, a inexigibilidade de licitação quando houver a “inviabilidade de competição”. Como apontado, esta situação caracteriza-se pela singularidade do objeto ou do prestador de serviços para satisfação dos interesses da Administração.
Todavia, introduziu-se a aplicação da noção de “inviabilidade de competição” para situações em que “todos” seriam contratados, e, nesse sentido, haveria a inviabilidade de competição. Todos seriam chamados a uma “pré-qualificação” que lhes permitiria a futura contratação.
Nessa situação, a Administração convoca todos os interessados, dispondo-se a contratar todos os que satisfaçam os requisitos estabelecidos, ela própria fixando o valor que se dispõe a pagar. Os possíveis licitantes não competirão, uma vez que a todos foi assegurada a possibilidade de contratação.
De acordo com J. U. Jacoby Fernandes, entre os aspectos fundamentais que definem a possibilidade de uso da pré-qualificação de tipo credenciamento estão:
a) possibilidade de contratação de todos os que satisfaçam as condições exigidas – se o objeto dizer respeito a um único curso, por exemplo, fica afastado o uso do credenciamento. Assim, deve-se entender ser possível a contratação de todos os selecionados, ainda que demandados em quantidades diversas;
b) que a definição da demanda, por contratado, não seja feita pela Administração. A título de exemplo: um órgão público que tem por disposição estatutária desenvolvimento freqüente de atividades no exterior, pode utilizar o sistema de credenciamento para selecionar e contratar curso de idioma/língua estrangeira. Credencia, por exemplo, “n” empresas, definindo previamente o valor da hora-aula, em condições mais vantajosas para a Administração. Seus servidores podem escolher, dentre os credenciados, aquele que melhor atenda suas necessidades, solicitando, de acordo com as normas internas, autorização para freqüentar o curso ;
c) que o objeto satisfaça à Administração, desde que executado na forma prevista no edital;
d) que o preço de mercado seja razoavelmente uniforme, e que a fixação prévia de valores seja mais vantajosa para a Administração. Nesse sentido, a fixação dos valores previamente pela Administração implica o dever inafastável de demonstrar, nos autos, a vantagem ou igualdade dos valores definidos em relação à licitação convencional ou preços de mercado.
Note-se, portanto, que a possibilidade de credenciar entidades para ministrar cursos que demandem conhecimento especializado exige não apenas a justificativa quanto ao preço, mas sua pré-fixação. Na proposta apresentada pela Equipe Proponente, conforme Termo de Referência de fls. 51/53 consta efetivamente a previsão de estimativa máxima de custo (item 4). Portanto, a sugestão de credenciamento não só não elide como torna mais complexo o difícil mister de justificar os preços que venham a ser propostos.
Além disso, uma vez que o credenciamento supõe a previsão de diversos cursos e treinamentos, deve-se ter em conta esta variedade na elaboração do edital e estimativa de custos.
De acordo com J. U. Jacoby Fernandes, no credenciamento para contratação de serviços de treinamento é indispensável a elaboração de projeto básico, nos termos do art. 7, § 2º , inc. I, da Lei nº 8.666/93. No dizer do autor: “No projeto básico, deverão ser descritas todas as condições exigidas para realização do objeto, como número de alunos, número de instrutores por aluno, salas com espaço suficiente, indicado em metragem, banheiro ou sanitário, disponibilização de água potável, distância máxima do estabelecimento do contratante, entre outros” .
Parece-me que o projeto básico a que alude o autor, no caso em exame, vem a se consubstanciar no termo de referência de fls. 51/53. Cabe ressaltar que em futuro edital – se for o caso – deverá haver a fixação de critérios objetivos para avaliação e decisão quanto ao preenchimento das condições para o credenciamento dos eventuais pretendentes.
3. Conclusão
A contratação de serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal pode ser realizada com diversos fundamentos, de acordo com a situação fática que se apresente em cada caso.
Com efeito, o serviço específico do qual se cogita na inicial poderá ser prestado – em tese – mediante contratação direta, inexigível a licitação nos termos do art. 25, inc. II e 13, inc. VI da Lei nº 8.666/93. Neste caso, deve-se observar o disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto municipal nº 44.279/03. Também se deverá instruir o processo com a razão da escolha do prestador e a justificativa quanto ao preço, a teor do art. 26, parágrafo único da Lei nº 8.666/93.
De outra sorte, também parece admissível – em tese – a adoção do sistema de credenciamento proposto pela Equipe de Seleção, Desenvolvimento e Avaliação de Pessoal, mediante o “chamamento público” de entidades que cumprirem os requisitos necessários. Neste caso, a contratação direta tem por fundamento a “inviabilidade de competição” expressa no art. 25, caput, da Lei nº 8.666/93. Ainda que inexista legislação específica, o sistema não ofende quaisquer dos princípios da licitação, sendo por isso mesmo acatado e recomendado pelo Tribunal de Contas de União para situações análogas à de que ora se cogita.
Ressalte-se, todavia, que o sistema de credenciamento supõe, a teor da doutrina, a possibilidade de contratação eventual de todos os interessados, excluindo-se a vontade da Administração na determinação da demanda por credenciado, razão pela qual não se justifica para um único curso ou programa. Além disso, exige a pré-fixação de preço – devidamente justificado – pela Administração. Requer, ainda a criteriosa e detalhada especificação de condições para credenciamento e características do serviço a ser prestado.
Parece-me que a situação perfilada nos autos poderá admitir um ou outro encaminhamento – inexigibilidade de licitação por notória especialização; adoção do sistema de credenciamento com observância das cautelas legais; ou até mesmo contratação direta com fundamento no art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93 – em função dos elementos que emergirem da consulta e negociação com possíveis entidades que se demonstrem aptas e dispostas à prestação dos serviços nos moldes definidos pela Administração. Por isto mesmo, sugere-se que a consulta a eventuais entidades e negociações prévias à contratação sejam feitas pela Equipe de Desenvolvimento de Pessoal, e não pela Equipe de Pesquisa de Mercado e Fornecedores, em função da natureza singular de que se reveste a contratação em tela.
São as considerações que parecem pertinentes, e que submeto à criteriosa apreciação superior,
São Paulo, 29 de janeiro de 2008
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo