Processo 1639/2009
Interessados: CTI.4 e XXX.
Assunto: nota de empenho 1543/2009 – multa contratual – manifestação do gestor do contrato pela relevação da multa por atraso com advertência – desnecessidade
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria pela SGA para avaliação jurídica quanto à aplicação de penalidade contratual à empresa acima nomeada, da qual a CMSP adquiriu equipamentos de medição para uso do CTI com dispensa de licitação em função do valor.
A Nota Empenho 1543/2009 foi retirada em 14/12/2009, conforme cópia do fax que consta das fls. 52/53, com prazo de entrega de 30 dias a partir da retirada. O prazo de entrega terminou no dia 14/01/2010, mas o equipamento só foi entregue no dia 19.
A contratada não foi formalmente intimada a apresentar defesa pelo atraso, pelo que consta do processo. Contudo, a empresa manifestou-se espontaneamente sobre esse atraso, um dia depois de expirado o prazo, em carta datada de 20/01/2010, demonstrando ter pleno conhecimento das suas obrigações contratuais, e de que já estava em mora. Creio que se pode assim considerar satisfeito o direito de defesa garantido à empresa.
Segundo o gestor do contrato, Supervisor do CTI 4, em cota datada de 26/01/2010, os produtos foram entregues em conformidade com o pedido inicial (fl. 67). Em vista disso, o gestor encaminhou o processo para liquidação e pagamento, sugerindo a relevação da multa e a aplicação de advertência à empresa, “no sentido de zelar pelo cumprimento dos prazos”. Aduz ao final que se não houver amparo legal para a relevação, deixa a critério da superior administração. O processo seguiu então o rito de praxe, e a Supervisora da SGA 24 – Liquidação de Despesas calculou o valor da multa com base nos 5 dias de atraso (fl. 69).
Por outro lado, pude notar que as razões alegadas pela contratada para justificar o atraso não são as mesmas que constam da manifestação do gestor. Enquanto a empresa alega natal, ano novo e férias coletivas, o gestor aponta a terceirização da calibragem dos equipamentos como causa do atraso. Seja como for, o gestor do contrato opina pela relevação da multa e aplicação da advertência à contratada.
A Secretaria Geral Administrativa encaminha então o processo para parecer, observando que a penalidade de advertência não consta do anexo à Nota de Empenho 1543/2009.
Pois bem.
A penalidade da simples advertência, embora não conste do rol da nota de empenho que corporifica o contrato, faz parte do arsenal posto à disposição da administração pela Lei 8.666/93. De fato, o anexo à nota de empenho 1543/2009 (fl. 52) prevê a possibilidade de se aplicar à contratada, em caso de inexecução parcial ou total do ajuste as sanções legais previstas. Entre elas está a advertência (artigo 87, I da Lei 8.666/93). Por esse ângulo, não haveria problema em advertir a contratada no momento do pagamento.
De outro porém, está o Decreto 44.279/2003, que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta dispositivos da Lei 13.278/2002, aplicável às licitações e contratos administrativos da CMSP por força do Ato 878/2005, artigo 2º, independentemente da natureza ou do valor do contrato administrativo. O Decreto 44.279/2003 prevê expressamente a possibilidade da relevação da multa por mora, mas com exigências:
Art. 56 Para a dispensa da aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou, no caso de força maior, que a contratada comprove, através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.
As exigência do decreto para a relevação da multa me parecem satisfeitas no caso concreto. Por outro lado, a aplicação de uma simples advertência no momento do pagamento seria a comunicação da insatisfação da administração. Não foi o que ocorreu, pois o gestor afirma que o atraso não prejudicou o andamento dos serviços da equipe, e sugeriu a relevação da multa. Se se tratasse de contrato de execução continuada, a preexistência da advertência poderia balizar o julgamento do gestor do contrato num evento futuro, inclinando-o em direção a uma multa. Mas não é esse o caso. Como se trata de aquisição com entrega única, a aplicação de advertência sem valor financeiro no momento do pagamento seria providência inócua, desprovida de valor prático.
Desaconselho, por esse motivo, a imposição de advertência no caso concreto. não pela falta de previsão legal, mas pelos motivos apontados, e opino pela relevação da multa contratual.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 29 de janeiro de 2010.
MANOEL JOSÉ ANIDO FILHO
Procurador legislativo
OAB/SP nº 83.768