Parecer n° 17/2014
Processo nº 1.624/03
TID nº xxxxxxxx
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Pedido de revisão de ato administrativo que tornou sem efeito incorporação de Gratificação de Gabinete em razão de existência de quebra de vínculo e consequente solução de continuidade no prazo de cinco anos necessários à declaração de incorporação da referida vantagem – Prescrição.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O servidor xxxxxxxxxx, requereu às fls. 476/483 revisão do ato administrativo que tornou sem efeito incorporação de Gratificação de Gabinete em razão de existência de quebra de vínculo e consequente solução de continuidade no prazo de cinco anos necessários à declaração de incorporação da referida vantagem, nos termos de acórdão prolatado pelo Tribunal de Contas do Município(TC nº 72-002.911.02-25, publicado no Diário Oficial da Cidade em 08/08/03).
Esta Procuradoria em análise à solicitação do servidor – no Parecer nº 364/13 –, concluiu que o servidor não teria apresentado recurso administrativo no prazo de sessenta dias, conforme o previsto no art. 177 da Lei nº 8.989/79. Aduz ainda que teria ocorrido a prescrição quinquenal de que trata o Decreto-lei nº 20.910/32 em 02/01/2010.
A Secretaria Geral Administrativa solicitou reanálise da questão sugerindo que a mesma fosse tratada com enfoque na Lei nº 14.614/07, que alterou a lei de processo administrativo municipal para o fim de disciplinar o procedimento de anulação de atos administrativos. Aventou-se, igualmente, que a pretensão do servidor se renovaria a cada pagamento levado a efeito com a violação do direito por ele alegado.
Este é um breve relado dos autos, após o qual passo a opinar.
Infelizmente a Lei nº 14.614/07 não socorre a pretensão do servidor de ter restabelecida a permanência de sua gratificação de gabinete porque suas disposições limitam-se a estabelecer um prazo – fixado este em dez anos –, findo o qual decai o direito da Administração de exercer seu poder de autotutela para anular seus próprios atos eivados de ilegalidade ou inconstitucionalidade.
As disposições do referido diploma legal não fixam nenhum lapso temporal durante o qual o administrado (servidor) deve fazer valer sua pretensão em face da Administração Pública, este prazo o instrumento normativo que de fato o disciplina é o Decreto-lei nº 20.910/32, e o fixa, como salientado no Parecer nº 364/13, em cinco anos.
Mas como o salientado com propriedade pelo senhor Secretário Geral Administrativo, in casu, tratando-se de obrigação de trato sucessivo – pagamento mensal de gratificação que se pretende incorporada aos vencimentos –, a questão que se coloca é se a prescrição atinge o próprio fundo de direito ou alcança somente as parcelas vencidas anteriormente ao último quinquênio.
A respeito do tema preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello, com a propriedade que lhe é peculiar que: “O STF fixou a respeito, em sua Súmula 443, o entendimento de que: ‘A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito do reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta’. Assim, por exemplo, se um servidor faz jus a determinada gratificação mensal que a lei haja concedido aos que cumpriram dado requisito, mas a Administração nunca lhe pagou e o interessado também não chegou a questioná-la em razão disto, uma vez ultrapassados cinco anos fica prescrito o direito de requerer os valores mensais (isto é, as prestações) relativos ao período coberto pelos cinco anos. Assim, se o interessado ingressou em juízo no sexto ano, terá direito aos atrasados relativos às parcelas que se venceram depois dos cinco anos. Inversamente, se o interessado postulou perante a Administração o direito àquela gratificação e esta lhe negou tal direito, entendendo que o servidor não fazia jus a ela, uma vez decorridos os cinco anos desta negativa, não haverá prestação alguma a ser postulada perante o Judiciário, porque prescreveu a ação relativa ao próprio direito concernente à gratificação.
O tema, portanto, tem entendimento consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consoante demonstra a Súmula 443 – citada na lição acima transcrita.
Importa ressaltar que a questão também tem entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, tendo restado consagrado na Súmula 85 daquela egrégia corte que: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o direito do próprio reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.
Desta forma, pode-se depreender – por intermédio de uma leitura a contrario sensu da referida súmula –, que se houver negativa do direito sobre o qual se funda a pretensão do servidor a prescrição atinge o próprio fundo de direito e não apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior.
Neste diapasão são os inúmeros julgados que seguem anexados ao presente parecer.
No presente caso, consoante se pode verificar às fls. 69/70 (Vol. I), houve evidente negativa de direito sob o qual se funda a pretensão do servidor uma vez que decisão da E. Mesa deste Legislativo, fundamentada em acórdão do Tribunal de Contas do Município, anulou o ato que concedia a permanência da Gratificação de Gabinete do servidor.
Em assim sendo, não tendo o servidor interposto qualquer espécie de recurso apto a ensejar a suspensão do prazo de prescrição (consoante o já ressaltado no Parecer nº 364/13 desta Procuradoria), a sua pretensão em relação à permanência de sua Gratificação de Gabinete já prescreveu há muito tempo.
Mesmo que assim não fosse, noto que o servidor foi exonerado na data de 31/10/08, portanto, há mais de cinco anos não recebe pagamentos por parte deste Legislativo, deste modo mesmo que se adotasse a tese de que a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior o servidor não teria melhor sorte.
Consoante ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello transcorrido o prazo de prescrição da ação judicial a Administração não pode mais agir uma vez que se considera a situação jurídica daí decorrente definitivamente estabilizada. Neste sentido preleciona o referido jurista que: “ (…) se por força da prescrição da ação judicial, não mais existir possibilidade de insurgência em juízo, isto significará que decorreu o lapso de tempo a partir do qual o Direito considerou necessário promover a definitiva estabilização da sobredita situação jurídica. Daí que, como bem observou Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ante tal ocorrência, a Administração não mais poderá nela interferir.”
Em virtude do exposto, tendo ocorrido no caso em análise negativa de direito, e tendo transcorrido mais de cinco anos da data de tal negativa, sem qualquer causa de suspensão do lapso prescricional, resta evidenciada a prescrição da pretensão do servidor à permanência da Gratificação de Gabinete.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 27 de janeiro de 2013.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858