AT.2 – Parecer nº 173/03
Referências: Memorando PF/nº 101/03
Assunto: Portaria Intersecretarial n.001/SAS/SF
Sr. Assessor Chefe,
Honra-nos o Nobre Vereador ******* com a consulta acerca da legalidade e constitucionalidade da Portaria Intersecretarial n.001/03, publicada em conjunto pela Secretaria Municipal de Assistência Social (SAS) e a Secretaria Municipal de Finanças (SF).
A Portaria Intersecretarial SAS/SF nº 1/03 dispõe sobre a correção de valores mensais dos convênios realizados pela Secretaria Municipal de Assistência Social e organizações não governamentais para o período de 1º de julho a 31 de outubro de 2003 (art. 1º).
Quer-me parecer que a questão cuja legalidade ou constitucionalidade se indaga diz respeito aos critérios para correção de valores estabelecidos no art. 5º da Portaria em questão, in verbis:
“Art.5 – A correção do valor total de cada convênio obedecerá às diversas condições de cada mantenedora e de cada serviço segundo:
I- As organizações cujos serviços se realizam em seus imóveis ou por elas custeados, são responsáveis pelo pagamento das taxas de concessionárias (água, luz e telefone) e não beneficiárias da imunidade da cota patronal da Seguridade Social (INSS) terão aumento de 15% (quinze por cento) sobre o valor total do convênio;
II- As organizações cujos serviços embora se realizam em próprios municipais, são responsáveis pelo pagamento das taxas de concessionárias (água, luz e telefone) e não beneficiárias da imunidade da cota patronal à Seguridade Social (INSS) terão aumento de 10% (dez por cento) sobre o valor total do convênio;
III- As organizações cujos serviços se realizam em próprios municipais, com taxas de concessionárias (água, luz e telefone) custeadas pela Municipalidade e beneficiárias de imunidade da cota patronal da Seguridade Social (INSS), terão aumento de 5% a 8% (cinco a oito por cento) de acordo com a combinação plena ou parcial dos 3 (três) elementos.”
O exame diz respeito à legislação que regula os convênios no âmbito municipal e seus critérios de reajuste.
Compete a União estabelecer normas gerais em matéria de licitação e contratação, em todas as suas modalidades (Constituição Federal, art. 22, inc. XXVII). A Lei Federal nº 8.666/93 trata da matéria em questão, e estabelece em seu art. 116 a disciplina dos convênios, nos seguintes termos:
“Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
…”
No âmbito do município de São Paulo, a Lei nº 13.278/02 dispôs que as licitações e contratos sujeitam-se à legislação federal, mas não trouxe disposições específicas acerca dos convênios. Inobstante, a Lei municipal nº 13.153, de 22 de junho de 2001 dispôs sobre a política pública de atenções da assistência social, sem fins lucrativos, operada através de convênios no âmbito do Município de São Paulo, e nos termos de seu art. 8º, inciso IV, “a celebração de convênio deverá respeitar o disposto no art. 116 da Lei Federal 8666 de 21/06/93”.
O art. 9º da Lei nº 13.153/01 dispõe sobre as competências do Poder Público Municipal no tocante aos convênios, entre as quais destacamos, no presente estudo a de “garantir no orçamento anual em dotações específicas os recursos financeiros necessários ao cumprimento dos convênios” bem como “garantir a tempo e hora os recursos financeiros para honrar o convênio. ”
O art. 10 estabelece as responsabilidades das conveniadas perante o órgão municipal competente e outros órgãos públicos, bem como em relação aos usuários e aos serviços, nos seguintes termos: Assim, cabe às entidades conveniadas, com relação ao órgão municipal competente, apresentar plano anual de trabalho contendo o plano financeiro de custos, de custeio e de aplicação dos recursos públicos recebidos pelo convênio; e prestação de contas mensal contendo o relatório mensal do atendimento.
Em relação à remuneração das atenções – que diz respeito às questões trazidas pela Portaria Intersecretarial SAS/SF nº 1/03 – cumpre trazer à colação os seguintes dispositivos da Lei nº 13.153/01:
“Art. 12 – O valor do convênio deve ser estabelecido a partir da apropriação de custo das atenções face as condições reais da conveniada e aos padrões de qualidade a serem afiançados no atendimento.
Art.13 – O órgão competente manterá tabela de custeio de serviços em UFM devidamente aprovada pelo Conselho Municipal de Assistência Social publicada no Diário Oficial do Município.
Parágrafo único – A alteração da tabela na quantidade de UFM (Unidade Fiscal do Município) por serviços só será realizada após nova apropriação de custos pelo órgão competente.”
Portanto, em nível de lei municipal, ficou estabelecido que o valor do convênio deve ser estabelecido a partir da conjugação de dois parâmetros:
a) apropriação de custo das atenções face as condições reais da conveniada; e
b) padrões de qualidade a serem afiançados no atendimento.
Consultando Portarias de SAS relativas aos critérios de celebração de convênios, bem como parâmetros para fixação de valores, observamos que:
1- Portaria Intersecretarial SAS/SF nº 2/01 – traz a fixação do valor “per capita” de atividades de manutenção de crianças em creches conveniadas; atendimento à criança e adolescente em espaço jovem, e limite de correção de valores em relação às atividades que especifica; alterada pela Portaria Intersecretarial SAS/SF nº 3/02 – que fixa adicional “per capita” por crianças para a faixa de 0 a 11 meses;
2- Portaria SAS nº 13/2000 – institui Normas para a registro de matrícula e credenciamento de entidades sociais na Secretaria de Assistência Social.
Nesta Portaria, tem-se como indicador para a análise da entidade solicitante de matrícula, quanto à organização jurídico-administrativa-financeira, entre outros, o quanto segue (item 6):
“* verificar a documentação da entidade, quanto à sua organização jurídica, contábil e referente à programação;
* registro de funcionários;
* registro de voluntários;
* documentação jurídica: – atos constitutivos inscritos no cartório competente, regulamentos internos, livros de atas de reuniões e/ou assembléias gerais;
* documentação contábil: livro diário registrado em cartório, livro caixa, isenções ou imunidades conferida pelos órgãos competentes, balancetes mensais, balanços anuais, demonstrativos de receitas e despesas, assinadas por profissional competente, comprovante de inexistência de débito junto ao INSS, por meio da Certidão Negativa de Débito-CND.
3- Portaria SAS nº 15/2000- institui normas gerais para a celebração de convênios visando a ações de assistência social no âmbito da Secretaria Municipal de Assistência Social
De acordo com esta Portaria, conforme sua natureza, os convênios (item 3) distinguem-se em rede pública indireta e rede particular.
* Rede pública indireta: quando a entidade gerencia o próprio municipal durante o período do convênio ou quando o imóvel for locado pela SAS, para desenvolver o plano de trabalho específico do convênio. No caso da rede pública indireta exclusivamente nos próprios municipais, a manutenção dos imóveis e bens duráveis dar-se-á da seguinte forma: SAS, após vistoria, executará serviços de estrutura, hidráulica e elétrica; e a entidade responsabilizar-se-á por serviços que visem à conservação do imóvel, bem como a manutenção dos bens duráveis.
* Rede particular: quando o desenvolvimento do plano de trabalho a ser conveniado se der em imóvel da própria entidade ou por ela administrada, a manutenção do imóvel – bem como dos bens duráveis – será de responsabilidade da entidade.
É de se notar a exigência – como documentação necessária para formalizar o convênio – da CND (certidão negativa de débito) para com a Seguridade Social (item 4).
O item 5 desta Portaria trata do recurso financeiro para implantação do projeto, admitindo a previsão de verba de implantação – não superior ao valor mensal do convênio – que poderá incluir despesas com recursos humanos. O item 8, ao tratar das férias coletivas, também faz menção às despesas destinadas a recursos humanos.
Ao tratar dos procedimentos quanto à prestação de contas, o item 10 desta Portaria assinala que não podem ser utilizados recursos de convênio para realização de despesas a título de taxa de administração ou similar, bem como finalidade diversa da estabelecida no instrumento do convênio; ou realização de despesa em data anterior ou posterior à sua vigência.
4- Portaria SAS nº 16/2000- apresenta subsídios para a Instrução de Solicitações de Convênio ou de Aditamento a Convênio.
De acordo com esta Portaria, o Plano de Trabalho deve indicar o valor mensal proposto (item 1.4) Em relação ao Custo mensal, a Portaria indica que a entidade deve:
“8.1. Relacionar o valor mensal das despesas previstas pela entidade, a fim de atender especificamente o número de usuários a ser conveniado, excetuando-se os gastos com pessoal da própria entidade e com demais usuários atendidos sem a cobertura do convênio;
8.2. Apresentar quadro específico conforme anexo nº 3, para todos os projetos e serviços cujo valor mensal a ser pago não seja na forma de per capita.”
5- Portaria SAS nº 4/2003- estabelece critérios e condições em relação a convênios decorrentes do processo de municipalização. Tendo em vista que a Portaria Intersecretarial SAS/SF nº 1/03 exclui da correção que estabelece serviços cujos custos e/ou manutenção estão em revisão para subsidiar o processo de municipalização, deixo de transcrever as normas sobre correção constantes nessa Portaria (nº 4/2003).
Das normas elencadas depreende-se que:
A entidade, antes de firmar o convênio, apresenta a documentação relativa à sua regularidade jurídica e fiscal (item 6 da Portaria SAS nº 13/2000). Se utiliza próprio municipal ou locado por SAS, a entidade responsabilizar-se-á por serviços que visem à conservação do imóvel, bem como a manutenção dos bens duráveis (item 3 da Portaria SAS nº 15/2000). Quando o desenvolvimento do plano de trabalho a ser conveniado se der em imóvel da própria entidade ou por ela administrada, a manutenção do imóvel – bem como dos bens duráveis – será de responsabilidade da entidade (itens 3 e 9 da Portaria SAS nº 15/2000).
Em relação ao pagamento de água, luz e telefone – despesas de custeio – ao que consta, dependerá do Plano de Trabalho.
Dado que a prestação de contas no convênio discrimina exatamente o destino dado às verbas repassadas, quer-me parecer que os custos em que incorre a entidade para a prestação do convênio ou estão discriminados ou não estão.
Se estão, poderão ou não ser remunerados mediante as verbas de convênio. Se forem, esta parcela é um dispêndio a mais para a Prefeitura, mas não poderia ser compensada com remuneração menor “per capita”, sob pena de redução da qualidade do atendimento.
Se essas despesas de custeio (impostos, encargos sociais, taxas) não forem remuneradas com recursos do convênio, serão um ônus exclusivo da entidade.
Noto que, ao que parece, e em princípio, o poder público não está autorizado – salvo previsão legal – a arcar com despesas relativas a encargos sociais, impostos ou taxas devidos pela entidade em razão da prestação dos serviços objeto do convênio.
Consequentemente, quer-me parecer que o custo da entidade não é um critério adequado para a decisão quanto à remuneração dos convênios.
De fato: caso se pretenda conceder isenções de impostos ou taxas para as entidades que prestam serviços em regime de convênio na área de assistência social (que não cumpram os requisitos hoje vigentes para usufruí-las), o veículo normativo adequado seria a lei.
Caso se pretenda subsidiar os encargos sociais das entidades que não gozem de imunidade, também a lei será o veículo adequado, e não a portaria.
Transcreva-se a respeito o quanto estabelecido na Constituição Federal, ao tratar das limitações do poder de tributar:
“Art. 150…
§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução da base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição..”
Outro aspecto que merece análise, no mérito, refere-se à consideração de que as entidades que usufruem de isenções estão sujeitas a ônus especiais para obtê-las. Portanto, caso se admita o critério de custo, tais custos também deveriam ser considerados.Com efeito, a obtenção de isenções ou imunidades – em especial a do INSS – exige o cumprimento de inúmeros requisitos (por exemplo de gratuidade), além da apresentação de relatórios e documentos.
Pode-se objetar que não se trata de desfavorecer a entidade em razão de gozo de imunidade ou isenção, mas de remunerar o serviço de assistência social de forma efetivamente isonômica, tendo em conta os custos em que cada entidade incorre na prestação dos serviços, para que o usuário reconheça em todo o município um mesmo padrão de atendimento, havendo deste modo a conjugação daqueles dois parâmetros trazidos pelo art. 12 da Lei nº 13.153/01 (apropriação de custo das atenções face as condições reais da conveniada e padrões de qualidade a serem afiançados no atendimento).
Para alcançar este nobre propósito, quer-me parecer que o meio formalmente adequado seria:
a) estabelecer em lei que os encargos sociais devidos pela entidade em razão da prestação de serviços conveniados na área de assistência social, poderão ser cobertos com recursos de convênio, conforme os critérios a serem estabelecidos;
b) estabelecer em lei critérios de isenção de taxas ou impostos de âmbito municipal quando da realização de serviços conveniados na área de assistência social – para o caso de a entidade não fazer jus á referida isenção – embora em princípio as entidades sociais façam jus à isenção de impostos;
c) em conseqüência, discriminar, nos planos de trabalho a serem apreciados, essas despesas, de modo que a remuneração pelo serviço propriamente dito não se confunda com subsídios ou remuneração a outro título;
d) se for o caso, propor-se a realização de convênio entre o poder público municipal e estadual para redução ou isenção de taxas estaduais na prestação de serviços de assistência social.
Em síntese, sou dada a concluir que:
1º) os critérios estabelecidos no art. 5º da Portaria Intersecretarial SAS/SF nº 1/03 visam dar cumprimento ao disposto no art. 12 da Lei nº 13.153/01;
2º) A Lei nº 13.153/01 estabeleceu no art. 12 como critério de remuneração de convênio o custo da prestação do serviço para a entidade. No entanto, não concedeu subsídios ou isenções às entidades;
3º) A concessão de subsídios ou isenções deve ser feita mediante lei, sob pena de inconstitucionalidade (art. 150 § 6º da Constituição Federal).
São as considerações que faço, e que submeto, com as pertinentes homenagens, à apreciação superior.
São Paulo, 6 de agosto de 2003
Maria Nazaré Lins Barbosa
Assessor Técnico Legislativo
OAB 106.017
INDEXAÇÃO:
Convênios com a Secretaria Municipal de Assistência Social
Contrato
Ajuste
Reajuste
ATUALIZAÇÃO
CONDIÇÕES
CONSTITUCIONALIDADE
CONVÊNIO
CORREÇÃO
CRITÉRIOS
CUSTO
GASTOS
LEGALIDADE
LICITAÇÃO
REMUNERAÇÃO
VALOR