ACJ – Par. nº 173/05
Ref: Proc. nº 445/2005
Interessado: xxxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Servidor celetista; Alteração de função; necessidade de
motivação dos atos administrativos; remuneração maior; servidor que não exerce a função pleiteada.
Sra. Supervisora,
Requer o servidor celetista xxxxxxxxxxxxxx, o aditamento de contrato de trabalho para se alterar a função de Garção para Garagista.
O requerente atualmente encontra-se lotado em SGA.1, desde 22.01.04, cumprindo funções de auxiliar de escritório, descritas à fl.10.
A referência salarial de ambos os postos é igual, diferindo exclusivamente devido ao pagamento de adicional de insalubridade para os garagistas.
Contudo, este não se incorpora à remuneração em razão da habitualidade, pois a “mens legem” é de coagir o empregador a cessar a situação, e não simplesmente indenizá-la, como ocorre com as horas extraordinárias.
Dessa forma, o percebimento tanto de adicional de insalubridade como o de periculosidade, ao qual o mesmo raciocínio se aplica, não deve ser considerado como majoração salarial, pois não se incorporam à remuneração, e seu pagamento cessa quando cessada a situação insalubre ou perigosa.
Há informação nos autos à fl. 11 de que o interessado declarou ser portador de moléstia incapacitante para o desempenho das funções de garçom, o que impediria seu retorno à Equipe de Copa e Limpeza – SGA.35, não se encontrando nos autos, no entanto, qualquer avaliação de sua situação de saúde.
Mas o cerne da questão consiste no aditamento do contrato de trabalho, que é direito do empregado celetista, a fim de evitar ferimento a direito subjetivo quando, contratado para uma determinada função, é incumbido de outra de complexidade, remuneração e características diferentes da original.
Isto porque a lei visa proteger o empregado de eventual desvio de função sem a correspondente remuneração, o que caracteriza ilícito contratual.
Essa situação é igualmente considerada nesta Casa como irregular, devendo ser coibida.
Contudo, no caso em apreço, o interessado no momento desempenha função diversa da que pleiteia.
Destarte, ao presente requerimento faltam condições necessárias para o seu deferimento, pois a principal condição é que o empregado encontre-se efetivamente desempenhando a função que deverá ser anotada em sua CTPS.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com as pertinentes homenagens e respeito.
São Paulo, 13 de maio de 2005.
ROGÉRIO JUSTAMANTE DE SORDI
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP 123.722
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