Parecer nº 173/2015
Ref.: Processo nº 946/2013
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para avaliação da viabilidade jurídica da prorrogação do contrato nº 05/2014, celebrado com XXXXXXXX, cuja vigência expirará em 14/06/2015.
De acordo com os autos, o gestor informou que “é de substancial importância a continuidade do fornecimento dos serviços” “até o término das tratativas para futuro contrato” (fls. 489); a referida empresa manifestou seu interesse na prorrogação do ajuste (fls. 494); a pesquisa realizada por SGA-22 revelou que os preços da contratada são inferiores ao mercado (fls. 501). Às fls. 503, consta a reserva dos recursos necessários para comportar a despesa em questão.
Contudo, a empresa contratada encontra-se em situação irregular perante os cofres da União, conforme se constata da certidão anexa. Aliás, essa situação se estende desde fevereiro de 2015 (fls. 441). Ademais, o próprio representante legal da empresa, quando consultado sobre seu interesse na prorrogação do ajuste, informou que somente regularizaria sua situação fiscal “na data máxima de 30 de julho de 2015” (fls. 494).
Diante do quadro ora retratado, não obstante a importância da continuidade dos serviços alegada pelo gestor, entendo que o contrato nº 05/2014 não poderá ser prorrogado.
Com efeito, na oportunidade da primeira prorrogação, o contrato foi prorrogado por 3 meses exatamente em decorrência da situação fiscal da contratada. Esta Procuradoria advertiu que o aditamento seria realizado apenas para evitar a solução de continuidade dos serviços enquanto tramitasse o processo licitatório e recomendou que se envidassem esforços para que a licitação fosse concluída durante o prazo de três meses (fls. 445/446).
Todavia, consoante cópia da Ata de Reunião nº 180/2015 anexa, o Pregão nº 16/2015 foi realizado somente em 25 de maio p.p e restou prejudicado, na medida em que só acorreram ao certame duas empresas, dentre estas, a atual contratada, que embora tenha ofertado o menor preço, não apresentou a documentação exigida em lei e no edital e outra licitante que ofertou preço superior à média do mercado.
Estes, em resumo, são os fatos sobre os quais passo a tecer as considerações a seguir.
Dispõe a Constituição Federal que
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”
A respeito desta matéria José Afonso da Silva ensina que “A Administração Pública é informada por diversos princípios gerais, destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outro lado, a garantir a boa administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios públicos e no manejo dos recursos públicos.” (Curso de Direito Constitucional. 18ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 650).
Hely Lopes Meirelles preleciona que “Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular, significa ‘pode fazer assim’; para o administrador significa ‘deve fazer assim’ (Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 82.).
De acordo com o inciso XIII do artigo 55 da Lei nº 8.666/93, a contratada obriga-se a manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
A referida Lei nº 8.666/93 autoriza a Administração a rescindir por ato unilateral e escrito o contrato administrativo (artigo 79, I) quando houver o descumprimento de suas cláusulas contratuais.
Ora, é certo concluir que se a contratada não logrou comprovar sua regularidade fiscal está descumprindo cláusula contratual na medida em que não manteve, durante a execução do contrato, uma das condições de habilitação. Essa situação configura motivo previsto na lei de licitações para rescisão do contrato nº 05/2014 ora em apreço.
Agrava a situação ora em análise o fato da empresa não deter a Certidão de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Divida Ativa da União, o que inviabiliza a comprovação de sua regularidade perante o INSS.
A Constituição da República estatui também que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (artigo 195, § 3º).
Nesse sentido, oportuno o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina vazado nos autos do mandado de segurança nº 2011.006877-6, Relator Desembargador Pedro Manoel Abreu, 13.12.2011:
“Mandado de Segurança. Indeferimento de pedido liminar. Contrato Administrativo. Prestação de serviços educacionais à Polícia Militar de Santa Catarina. Renovação condicionada à apresentação de certidão negativa de débito junto ao INSS. Legalidade. Incidência do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93. Condição de habilitação que deve ser mantida durante toda a execução do contrato. Ausência de fumus iuris necessário à concessão de medida liminar. Manutenção da decisão. Recurso desprovido’.
Desta feita, entendo que a ausência da comprovação da regularidade fiscal da contratada junto ao INSS é impedimento instransponível de nova prorrogação do contrato nº 05/2014.
Não há que se falar em emergência, vez que não caracterizada a hipótese excepcional do artigo 24, IV da Lei nº 8.666/93, que permite a dispensa de licitação quando a situação ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para parcelas de obras e serviços que possam ser concluídos no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos.
Tendo em conta o objeto contratual – serviços de impressão de fotos digitais – que, a princípio, não envolve complexidade técnica, levando em conta os avanços tecnológicos dessa área e a disparidade de preços revelada na pesquisa de fls. 501, sugiro que Administração consulte o mercado e eventualmente reavalie as condições de execução do contrato de tal modo que um maior número de empresa acorram ao certame.
Ante todo do exposto, sou levada a concluir pela inviabilidade da prorrogação do contrato nº 05/2014.
São as minhas considerações, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 29 de maio de 2015.
Maria Helena Pessoa Pimentel
Procuradora Legislativa
OAB/SP nº 106.650