Parecer 176/2012
Processo 835/2011
TID xxxxxxxxxx
Assunto: multa contratual –– NE nº 924/2011 – Defesa Prévia- xxxxxxxx.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de analisar defesa prévia da empresa xxxxxxxx., contratada da CMSP para aquisição de conduletes e outros itens para manutenção de instalações elétricas.
Ao início, segundo consta dos autos a empresa solicitou prorrogação de prazo para entrega do material para o dia 15/12/2011 a fls. 115, contudo segundo informação do gestor a fls. 128, só houve entrega parcial do material em 28/11/2011, sendo devolvido uma vez que o material entregue estava em desacordo como objeto licitado. Após a empresa pleiteou a sua desclassificação do certame licitatório, pedido indeferido pela SGA a fls. 129, uma vez que não é mais possível nesta fase do processo licitatório.
Assim, o gestor a fls. 149 vs. sugeriu que fosse aplicada multa de 20% sobre o valor total do ajuste, bem como a suspensão temporária do direito de licitar e contratar pelo prazo de 02 anos com a CMSP, conforme penalidades previstas no edital do certame.
Instada para se manifestar por meio do ofício nº 156/2012 a fls. 152 apresentou defesa prévia a fls. 154 a 160.
Alega, a contratada em sua defesa, em resumo, que a fábrica que iria fornecer os materiais parou de fabricá-los, e que o seu funcionário não percebeu o equívoco, no momento, percebendo apenas posteriormente, o que causou a impossibilidade da entrega, uma vez que o material não atendia a norma NBR 13249 (PVC que não propaga a chama). Além disso, informa que por ser microempresa não possui capital suficiente para realizar uma nova compra em substituição. Pedindo que finalmente que o objeto fosse repassado para 2º licitante, pois seu preço estava inexequível, por erro que o próprio licitante reconhece.
Em seguida, o gestor a fls. 182., considerando as justificativas apresentadas pela empresa em sua defesa no tocante às irregularidades ocorridas na execução da NE 924/2011, a fls. 113, ratificou a proposta de aplicação de pena à contratada.
O art. 56 do decreto nº 44.279/03 assim dispõe:
Para a dispensa da aplicação de penalidade é imprescindível expressa manifestação do responsável pelo acompanhamento da execução do contrato, esclarecendo os fatos que motivaram o inadimplemento, ou no caso de força maior, que a contratada comprove, através de documentação nos autos, a ocorrência do evento impeditivo do cumprimento da obrigação, não bastando, em qualquer dos casos, a mera alegação da inexistência de prejuízo ao andamento dos serviços ou ao erário.
No caso em tela, verifica-se que houve a manifestação do gestor do contrato, que é o servidor que faz o efetivo acompanhamento da execução do objeto, sendo que este servidor não aceitou as justificativas apresentadas, que vieram corroboradas com a documentação da fornecedora da empresa, bem como do reconhecimento do equívoco.
Não obstante, apesar de em uma análise rápida possa parecer que o melhor seria a aplicação da penalidade apontada pelo senhor gestor cabe algumas ponderações.
Verifica-se da leitura da defesa apresentada que a empresa é de pequeno porte e que ao comprar os materiais, que não atendiam a NBR 13249, os quais foram devidamente refutados pelo Sr. Gestor, sofreu prejuízo uma vez que, apesar desses materiais poderem ser revendidos posteriormente, não é garantia do tempo para isto ser feito.
Assim, de certa forma se observa que a empresa já foi sancionada economicamente, mesmo que indiretamente ao ter arcar com o prejuízo que ela mesma deu causa.
Não obstante, o próprio edital nº 38/2011 no seu item 16.1 prevê como norma reguladora, entre outras, a lei nº 8.666/93 que em seu art. 87, § 2º dispõe que : As sanções previstas nos incisos I (multa), III (suspensão temporária de participação de licitação e impedimento de contratar com a Administração) e Iv (declaração de idoneidade) deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II (multa), (omissis).
Deste modo, não é obrigatória, nem automática a obrigação da cumulação das penas, e sim deve ser passada pelo crivo do administrador no momento de verificar aa dosimetria da sanção ao caso concreto.
Assim, é interessante verificar que no caso em tela a empresa sofreu prejuízo considerável ao realizar a compra dos materiais erroneamente, e s.m.j., a aplicação da multa seria indiretamente um bis in idem uma vez que já sofreu a penalização, e pelo princípio da razoabilidade entendo que estaria em desatenção à aparente condição econômica da empresa.
Entrementes, a conduta da contratada não pode ser desconsiderada totalmente, uma vez que deixou de entregar o objeto licitado, com isto, sugere-se que seja mantida a suspensão temporária do direito de licitar com a CMSP pelo prazo de 02 anos.
Diante disso, s.m.j., é cabível a aplicação das penalidades nos termos do art. 56 do decreto nº 44.279/03, por se amoldar na hipótese por ele aventada, cabendo a análise, apenas das ponderações quanto a sua parcial mitigação, a juízo e critério da autoridade competente.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 06 de julho de 2012.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308