Parecer nº 177/2012
Processo 311/2005
TID xxxxxxxx
Interessada: xxxxxxxxx
Assunto: Suspensão ou rescisão de contrato de trabalho de servidora celetista da CMSP
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta encaminhada pelo Secretário da SGA 3 a esta Procuradoria de servidora celetista reincorporada ao QPL por decisão judicial na função de telefonista. O processo foi encaminhado a este setor jurídico administrativo para exame dos itens 2 e 3 da manifestação de fls. 227/228. Nestes, o Secretário Geral Administrativo pede para analisar a possibilidade de suspensão das atividades laborais atuais da servidora e encaminhamento à SGA 1 para adaptação, se for o caso, ou a suspensão ou rescisão do contrato de trabalho pela incapacidade atestada, ou ainda, como recomendado pela SGA 8, a mudança de função com a consequente alteração do contrato de trabalho.
A servidora conseguiu uma judicial decisão favorável à reintegração no serviço público novembro de 2006 (fl. 186), mas a reintegração só ocorreu de fato em 8 de fevereiro de 2011, segundo informação da SGA 15 (fl. 221). Pelo que se depreende dos autos, ela continuava na função de telefonista encarregada até 8 de maio deste ano, quando um exame médico periódico, destinado a avaliar a saúde dos servidores da CMSP e determinado pelo Ato 1134/2011, constatou a inaptidão da servidora para o trabalho e considerou a exposição a ruído em atendimento telefônico como risco ocupacional (fl. 220). A Supervisora propõe a troca de função da servidora uma vez que ela – sem estar em gozo de auxílio doença, pois já é aposentada – não tem mais condições físicas de exercer a função para a qual foi contratada há 33 anos passados, mas reuniria as condições para o desempenho de outra função. Por esses motivos a Supervisora sugeriu “a readaptação em uma das Equipes da Secretaria onde está lotada, preferencialmente em atividades que não exijam o uso do telefone” fl. (219). A servidora está lotada na SGA 34 – Equipe de Gestão de Serviços I, segundo informação da Supervisora da SGA 15 (fl. 221).
A “troca de função” ou “desvio de função” – expressão mais comumente utilizada nos pretórios trabalhistas – é, sem dúvida alguma, uma das causas de maior incidência de reclamações trabalhistas enfrentadas pela Edilidade.
É que o exercício de funções extracontratuais desobedece a dois princípios, dentre muitos, que informam o Direito do Trabalho: o da inalterabilidade lesiva do contrato e o da isonomia. O primeiro previsto pela norma do artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. O segundo, na norma esculpida no artigo 7º, inciso XXX, da Constituição Federal, como também nos artigos 460 e 461, também da CLT.
Por isso mesmo, a alteração de contrato de servidor celetista não é novidade na CMSP. Em outras ocasiões, essa possibilidade já foi examinada, com parecer favorável, e a alteração foi realizada, com fundamento nos artigos 468 a 470 da CLT. Mas o caso presente apresenta algumas dificuldades.
A dificuldade está nos fatos e circunstâncias que cercam a servidora. A servidora é, ao mesmo tempo, celetista estabilizada, reintegrada no emprego por decisão judicial, aposentada por idade no regime geral desde 13/11/1997, e agora declarada incapaz por laudo médico para exercer a função descrita no contrato. Há que se considerar, também, a idade da servidora: 75 anos completos (registro de empregado – fl. 36).
Há que se analisar, primeiramente, as alternativas à alteração contratual pretendida, do ponto de vista do interesse da Administração. A primeira seria a dispensa sem justa causa. A simples rescisão do contrato por iniciativa da CMSP não é possível, visto que a demissão imotivada contraria a decisão de reintegração, e a dispensa motivada depende de motivo justo que teria de ser fornecido pela servidora. Nesse ponto, não há alternativa, eis que a própria condição atual de empregada pública da servidora decorre da decisão judicial que a reintegrou. O interesse da Administração é cumprir a decisão judicial, mantendo a servidora no emprego até que ela decida pedir demissão ou venha a falecer.
A alternativa seguinte seria a suspensão do contrato. Aqui tampouco seria possível avançar, eis que ela depende de “previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado” (CLT, artigo 476-A). A primeira dessas exigências legais não pode ser satisfeita no caso concreto e a segunda seria de difícil obtenção, considerada a circunstância da reintegração no emprego, bem como a idade da servidora.
A interrupção ou a suspensão do contrato de trabalho por motivo de doença durante o período de afastamento dos servidores celetistas aposentados está regulada na CMSP pelo Ato 1117/2010. Salvo melhor juízo, parece-me que não é o caso, eis que a servidora não está afastada do trabalho. Segundo o despacho da Supervisora da SGA 14, e o laudo que as acompanha, a servidora não está enferma, mas “inapta para exercer a função para a qual foi contratada” (fls. 219/220). Assim, também esta não é uma alternativa viável.
A alternativa seguinte seria a reabilitação da servidora.
O INSS publicou em 2010 a Resolução INSS/PRES Nº 118, de 04 de novembro 2010 – DOU de 08/11/2010, que dispõe sobre o encaminhamento de clientela à Reabilitação Profissional.
Infelizmente, o perfil da servidora, por sua idade, em gozo aposentadoria, e com pouca escolaridade, também não se encaixa na clientela almejada pelo INSS. O artigo 1° dessa Resolução está assim redigido:
Art. 1º Definir como clientela a ser encaminhada à Reabilitação Profissional, por ordem de prioridade:
I – o segurado em gozo de auxílio-doença, acidentário ou previdenciário;
II – o segurado sem carência para auxílio-doença previdenciário, portador de incapacidade;
III – o segurado em gozo de aposentadoria por invalidez;
IV – o segurado em gozo de aposentadoria especial, por tempo de contribuição ou idade que, em atividade laborativa, tenha reduzido a sua capacidade funcional em decorrência de doença ou acidente de qualquer natureza ou causa;
V – os dependentes dos segurados; e
VI – as Pessoas com Deficiência – PcD.
Assim, parece-me, salvo melhor juízo, que esta não é a melhor solução para o caso da servidora, eis que ela não está enquadrada na clientela almejada pelo INSS para a reabilitação.
No aspecto previdenciário, a conversão da aposentadoria em aposentadoria acidentária por invalidez poderia ser uma solução. Sendo ela segurada obrigatória da previdência social, ela somente concordaria com a conversão se essa fosse mais vantajosa para ela. Aposentada por invalidez, ela não poderia mais trabalhar e o contrato dela com a CMSP poderia ser rescindido sem desobediência à ordem judicial.
A Lei Federal 8.213/91, que cuida dos planos de benefício da previdência social considera segurado obrigatório o aposentado que voltar a exercer atividade remunerada, situação que analogicamente se ajusta a esta servidora:
Art. 11
§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
Mas essa possibilidade desapareceu quando esses artigos foram revogados e substituídos em 1995, pela Lei 9032/95.
“Art. 122. Ao segurado em gozo de aposentadoria especial, por idade ou por tempo de serviço, que voltar a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social, será facultado, em caso de acidente do trabalho que acarrete a invalidez, optar pela transformação da aposentadoria comum em aposentadoria acidentária. (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)
Parágrafo único. No caso de morte, será concedida a pensão acidentária quando mais vantajosa. (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)
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Art. 123. O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social que, tendo ou não retornado à atividade, apresentar doença profissional ou do trabalho relacionada com as condições em que antes exercia a sua atividade, terá direito à transformação da sua aposentadoria em aposentadoria por invalidez acidentária, bem como ao pecúlio, desde que atenda às condições desses benefícios. (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)”
Mas a Lei 9032/95 revogou expressamente esses dois artigos da Lei 8213/91, passando a regular esse mesmo tema o artigo 124 da mesma lei. Não há mais previsão legal que possibilite a conversão da aposentadoria previdenciária (especial, por idade ou por tempo de serviço) em aposentadoria acidentária por invalidez.
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I – aposentadoria e auxílio-doença;
II – duas ou mais aposentadorias;
II – mais de uma aposentadoria; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
III – aposentadoria e abono de permanência em serviço;
IV – salário-maternidade e auxílio-doença; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
V – mais de um auxílio-acidente; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995) grifei
Também não é o caso de direito adquirido, único caso previsto na lei para a possibilidade de acumulação da aposentadoria por idade com a aposentadoria por invalidez, eis que a servidora aposentou-se por idade em 13/11/1997, depois da mudança introduzida pela Lei 9.032/95.
O mesmo dispositivo está reproduzido no decreto regulamentador 3.048/1999, artigo 167. Mas o mesmo decreto dispõe também que
Art. 173. O segurado em gozo de aposentadoria por tempo de contribuição, especial ou por idade, que voltar a exercer atividade abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social, somente terá direito ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado ou trabalhador avulso, observado o disposto no art. 168 e, nos casos de aposentadoria especial, a proibição de que trata o parágrafo único do art. 69.
No Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais, a Lei 8112/90, existe a figura da readaptação, no artigo 24, definida como “a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.” Não se aplica tal dispositivo, por se tratar de servidora celetista. Também não tem utilidade para o deslinde do caso o parágrafo primeiro do mesmo artigo “Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado” eis que a servidora já está aposentada pelo INSS.
No Município, o artigo 39 do Estatuto dos Funcionários Públicos previu a possibilidade da readaptação como ”a atribuição de encargos mais compatíveis com a capacidade física ou psíquica do funcionário e dependerá sempre de exame médico.” O artigo seguinte do estatuto proíbe a Administração de aumentar ou diminuir o salário do readaptado.
Essas regras são mencionadas apenas para comparar os diferentes estatutos e ampliar as chances de se encontrar uma solução para o problema eis que, sendo a servidora celetista, é no âmbito da CLT que a solução terá de ser encontrada.
No âmbito da CLT, a alteração contratual não seria inédita. Já em 1° de outubro de 1979, alguns meses depois da contratação original, de 30 de maio do mesmo ano, o contrato de trabalho da servidora foi alterado, quando então ela passou de “telefonista” a “telefonista encarregada” (fl. 26).
O Parecer AT.2 nº 036/93, que analisou a alteração contratual do ponto de vista da possibilidade jurídica, foi ementado da seguinte forma:
“Vigora no Direto do Trabalho a doutrina do contrato realidade ou substancialista, sendo os registros contratuais meros instrumentos de prova que, por tal motivo, devem tanto quanto possível expressar as circunstâncias efetivas em que se dá a prestação laboral.”
No entanto, é difícil imaginar uma colocação para esta servidora, com 75 anos de idade, num mundo em rápida transformação, na Câmara Municipal de hoje, com exigências cada vez maiores para a qualificação profissional dos trabalhadores em geral. O que dizer então para os servidores públicos, escolhidos entre os melhores por concurso público. Se ela não tivesse uma decisão judicial a ampará-la, a primeira escolha seria a demissão sem justa causa, sobretudo considerando que ela já é aposentada no regime geral de previdência. Mas essa alternativa não está disponível. A sugestão que resta, a única que me parece viável, é a alteração do contrato de trabalho da servidora, para adequá-lo à realidade concreta. Se a servidora está afastada da função de telefonista por incapacidade, a sua carteira profissional não deve estampar essa falsidade. A função atualmente exercida por ela, seja qual for, deve ser compatível com a sua capacidade laborativa residual, e indicada no contrato e na carteira. Não será fácil, visto que ela não tem sequer o primeiro grau completo (registro de empregado – fl. 37).
O caso poderia tomar contornos de uma situação humanitária delicada, se a servidora não fosse livre para pedir demissão a qualquer momento. A CMSP, por sua vez, está impedida de dispensar a servidora por força de decisão judicial.
A Supervisora da SGA 14 sugeriu (fl. 219) “a readaptação da servidora em uma das equipes onde está lotada, preferencialmente em atividades que não exijam o uso do telefone”. A alteração do contrato de trabalho da servidora seria possível, em tese, bastando para tanto o mútuo consentimento e o atendimento dos requisitos legais. Estes estão previstos nos artigos 468 a 470 da CLT. A denominação “assistente parlamentar” tem sido usada nas alterações contratuais há muitos anos para adequar a situação contratual desses servidores. Contratados originalmente para outras funções, eles tiveram os seus contratos alterados e passaram a receber essa denominação. Mas aí surge outro problema.
O Ato 605/97 instituiu a descrição de cargos e funções do pessoal estatutário e celetista da Câmara Municipal de São Paulo. No anexo desse Ato estão descritos os requisitos para a alteração para o cargo de assistente parlamentar, comumente usado nesses casos.
Ocorre que o anexo desse Ato estabelece os requisitos para o cargo de Assistente Parlamentar. Exige-se o 1° grau completo. Não há possibilidade de a servidora atender a esse requisito.
Assim, verificadas as alternativas, sugiro o envio do processo à SGA 14, para que se examinem as alternativas para a alteração do contrato da servidora no “Manual de Cargos e Funções” instituído pelo Ato 605/97, se houver, até que se conheçam as conclusões do plano de demissão voluntária em gestação na CMSP.
É a minha manifestação, que submeto à apreciação de V.Sa.
São Paulo, 25 de junho 2012.
Manoel José Anido Filho
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 83.768