Processo nº 504/2008
Parecer nº 180/08
Assunto: Contrato – Dispensa de licitação – Serviço de consultoria – descabimento – convênio – inaplicabilidade
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
O Centro de Tecnologia de Informática –CTI propõe a realização de convênio com Fundação para a prestação de serviços especializados em consultoria na área pública, com o objetivo de elaboração de Plano Diretor de Tecnologia, apoio à implementação de workflow legislativo, incluindo assessoria para condução de processo licitatório, e engenharia de processos de serviços administrativos.
O CTI justifica a requisição às fls 1 v, e o processo vem encaminhado pela Secretaria Geral Administrativa às fls. 553 para manifestação acerca da possibilidade jurídica de contratação direta da Fundação XXX.
Passo a opinar a respeito, conforme tópicos a seguir indicados: a) histórico e atestados apresentados pela Fundação XXX, b) distinção entre instrumento jurídico de contrato e convênio; c) requisitos para caracterização da hipótese de inexigibilidade de licitação; d) hipótese de dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inc. XIII da lei nº 8.666/93; e) definição do objeto e pesquisa de preço; f) eventual ressalva em função do disposto no art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar nº 101/2000) e g) conclusões e propostas de encaminhamento.
a) Histórico e Atestados apresentados pela XXX
A Fundação XXX, de cuja contratação direta se cogita, é uma fundação de direito privado voltada à promoção de estudos e pesquisas de desenvolvimento científico, notadamente nos campos aeroespacial, de sistemas de defesa, de telecomunicações, de energia, de meios de transporte e de ciências atmosféricas (item 2.1, inc. I do Estatuto, fls. 109).
As instituidoras da Fundação foram a XXX e a XXX, empresas comprometidas com a implantação do Projeto de Sistema de Vigilância da Amazônia-SIVAM, que declararam, no ato de instituição da Fundação, ocorrida em 1997, o propósito de que a mesma absorvesse a capacitação técnica para a colaboração naquele projeto de alcance estratégico para o país.
Às fls. 194/238 apresenta-se o histórico profissional dos administradores da instituição. Às fls.240/275, catálogos. Às fls. 277, junta-se credenciamento da entidade junto ao Ministério da Ciência e Tecnologia. Às fls. 279, verifica-se que a instituição está certificada pela ISO 9001 para a “concepção, especificação, desenvolvimento, integração, implantação e manutenção de sistemas, gerenciamento de empreendimentos e consultoria voltados para soluções em aplicação tecnológica do conhecimento”.
Às fls. 280/305 apresenta-se resumo de contratos firmados.
Às fls. 330 e seguintes juntam-se atestados de capacidade técnica para:
a) prestação de serviços técnicos especializados para detalhamento de especificações de sistemas relacionados a Telecomunicações referentes aos projetos Pró-Amazônia e Promotec (fls. 330 – Ministério da Justiça – Departamento da Policia Federal). Não se explicita o fundamento e o valor da contratação;
b) assessoria para implantação de sistema de impressões digitais (fls. 331- Ministério da Justiça). Não está explicitado o valor ou o fundamento da contratação;
c) serviços técnicos especializados para detalhamento de especificações de sistemas relacionados a telecomunicações, informática, laboratórios, transportes, reequipagem, logística e treinamento no âmbito do Projeto Pró-Amazônia (fls. 332 – Ministério da Justiça, Departamento da Polícia Federal). Não se especifica o valor e o fundamento da contratação;
d) Levantamento de campo visando à verificação das condições locais, infra-estrutura existente (civil, hidrossanitária, climatização) e a disponibilidade de recursos de telecomunicações, sistemas elétricos, eletrônicos e de logística em 121 unidades da Polícia Federal (fls. 333/344 – Ministério da Justiça). O valor do contrato é da ordem de R$ 965 mil e não se explicita o fundamento da contratação;
e) Serviços de apoio à gestão de contrato e validação da integração do sistema de bilhetagem da XXX (fls. 345/355), que tem como componentes principais bilhetes eletrônicos, validadores, sistema central, garagem, distribuição, cadastramento e atendimento de usuários, vendas e loja virtual. O contrato e aditivos perfazem valores da ordem de R$ 10 milhões, R$ 8 milhões e R$ 4 milhões. Não está explicitado o fundamento da contratação;
f) Elaboração de projeto técnico de radiocomunicação digital para a Secretaria de Segurança Pública (fls. 356/360). O valor da contratação é da ordem de R$ 1 milhão e 400 mil. Assinala-se que a contratação foi feita considerando a vasta experiência da Fundação “na implantação de projetos na área de segurança pública”;
g) Serviços de consultoria para a modernização tecnológica do Departamento Nacional de Produção Mineral nas áreas de concepção e especificação de sistemas para a otimização das atividades de outorga de áreas e concessão de títulos, monitoramento e controle e fiscalização das atividades minerais (fls. 361/365). O valor da contratação é da ordem de R$ 1 milhão e 300 mil. Não está explicitado o fundamento da contratação;
h) Serviços de informática para Desenvolvimento e Implantação de Sistema em Código PHP, Modelagem de Processo, incluindo Treinamento, Manutenção Corretiva e suporte técnico para o escritório de Advocacia XXX, para 130 usuários (fls. 366/369);
i) Projeto de modelagem e especificação de sistema para a gestão eletrônica de documentos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (fls. 370). Assinala-se que a contratação decorreu de processo licitatório; não se explicita o valor da mesma;
j) Serviços de engenharia de sistemas, incluindo serviços de arquitetura de hardware para a XXX (fls. 371/378) – Não se esclarece o fundamento ou o valor da contratação;
k) Serviços relativos ao Plano Diretor de Segurança do Parque Estadual das Fontes do Ipiranga (fls. 379 a 381- Secretaria de Estado de Meio Ambiente). O valor dos serviços é da ordem de R$ 270 mil e assinala-se que a fundação foi escolhida por sua vasta experiência na “implantação de projetos de Segurança Pública”.
l) Serviços de suporte para o Centro Gestor e Operacional do Sistema de Proteção da Amazônia para administração de rede operacional, help-desk, administração de banco de dados e de sistema de rede administrativa. A área de abrangência inclui Manaus, Porto Velho, Belém e Brasília e atingiram o valor de R$ 27 milhões (fls. 382/394) para o período de 1 ano. Não se explicita o fundamento da contratação;
m) Serviços para o Centro Gestor e Operacional do Sistema de Proteção da Amazônia relativos à administração e operação de sistemas de telecomunicações (fls 395/412), também da ordem de R$ 27 milhões para o período de 1 ano, sem explicitação do fundamento da contratação;
n) Serviços de suporte à implantação de diagnóstico de violência urbana em Curitiba (fls. 413/414 – Secretaria da Defesa Social). O valor da contratação é da ordem de 160 mil reais e o atestado esclarece que a fundação foi selecionada por sua vasta experiência na “implantação de projetos na área de segurança pública”.
o) Consultoria nas áreas de concepção e especificação de sistema informatizado multiusuário, na preparação dos procedimentos operacionais, na adequação da legislação pertinente a fim de dotar o Serviço de Controle de Produtos Químicos dos meios necessários para aprimoramento da fiscalização de produtos químicos controlados (fls. 415/418 – Ministério da Justiça – Departamento de Polícia Federal). Não se especifica o valor da contratação e assinala-se que a fundação foi selecionada em razão da “vasta experiência na elaboração de sistemas estratégicos e sigilosos”;
p) Serviços de consultoria especializada à Superintendência de Políticas de Segurança Pública do Estado do Mato Grosso do Sul realizando atividades de reorganização operacional, concepção e estabelecimento de projetos na área (fls. 419/425). O valor da contratação é da ordem de 1 milhão de reais e o atestado informa que a contratada foi selecionada em razão da vasta experiência em “elaboração de sistemas estratégicos e sigilosos”;
q) Serviços de implantação de recursos informatizados de concepção, desenvolvimento e integração de sistema de apoio à decisão para o Governo do Estado do Mato Grosso do Sul. O valor do contrato é da ordem de R$ 100 mil reais e o atestado informa que a contratação decorre de licitação na modalidade pregão (fls. 426/429);
Cabe fazer constar, desde logo, que os atestados apresentados pela Fundação XXX são relacionados, em sua maior parte, com a elaboração de sistemas estratégicos e sigilosos na área de segurança pública, alguns de cunho estratégico para o país. Os serviços pretendidos nos presentes autos são de outra natureza.
E, nos serviços específicos prestados pela XXX na área de informática – que guardam analogia mais estreita com os objetivados nestes autos – esclarece-se que a contratação decorreu de licitação (itens i e q, supra). Outro contrato específico da área foi feito com instituição privada (item h).
No que tange ao instrumento utilizado para a prestação dos serviços, não se alude, em nenhum dos atestados apresentados, ao instrumento jurídico consubstanciado na figura de “convênio”.
Antes de avaliar a viabilidade de contratação direta por inexigibilidade ou dispensa de licitação cumpre apresentar, sinteticamente, a distinção entre contratos e convênios, a fim de justificar as razões pelas quais parece-nos que, no presente caso, a figura que melhor se coaduna com o objeto que se pretende realizar é a de contrato.
b) Contratos e convênios: distinção
O poder público pode celebrar contratos com entidades sem fins lucrativos – como é o caso de fundações –; em regra, precedidos de licitação.
O convênio – disciplinado pelo art. 116 da Lei Federal nº 8.666/93 – foi concebido originariamente como um instrumento para formalizar acordos internos ao setor público, isto é, entre entidades governamentais. No entanto também pode ser empregado para designar acordo entre entidades sem fins lucrativos e o poder público (federal, estadual ou municipal).
A doutrina destaca, entre outras, as seguintes características do convênio, em contraste com as características dos contratos:
a) no contrato, os interesses são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos;
b) os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e se reúnem, por meio do convênio, para alcançá-los. Por exemplo, em uma universidade pública – cujo objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas ;
c) por almejarem o mesmo objetivo, os signatários não são, a rigor terminológico, partes, e não cobram taxa ou remuneração entre si ;
d) no contrato, o valor pago a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, esse valor só pode ser utilizado para os fins previstos no instrumento .
A nosso ver, a distinção mais relevante entre contratos e convênios está na vinculação dos recursos repassados à utilização prevista no instrumento e a conseqüente prestação de contas não só ao órgão repassador como também ao Tribunal de Contas. Ou seja: o valor repassado não perde a natureza de dinheiro público.
Logo, a utilização do convênio, quando cabível o contrato, não deve ser considerada mero erro de forma, pois as conseqüências jurídicas são distintas.
Verifica-se que o objeto da contratação em exame não se subsume à hipótese de convênio. A prestação de serviço de consultoria especializada em tecnologia de informação para a área pública admite contra-prestação monetária, de natureza eminentemente contratual.
Cumpre indagar se tais serviços podem ser prestados via contratação direta – seja por inexigibilidade ou dispensa de licitação. São os tópicos que passamos a enfrentar.
c) Hipótese de inexigibilidade de licitação: requisitos para caracterização.
Nos termos do art. 25, inc. II da Lei nº 8.666/93 é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização.
O art. 13 da Lei inclui entre os serviços técnicos especializados os relativos a assessorias ou consultorias técnicas (inc. III).
A fórmula “natureza singular” adotada pela lei destina-se a evitar a generalização da contratação direta para todos os casos enquadráveis no art. 13. Na lição de Marçal Justen Filho, a natureza singular requer a conjugação de dois elementos: o caráter excepcional da necessidade a ser satisfeita e a ausência de viabilidade de sua satisfação por um profissional especializado “padrão” .
Ou seja: trata-se de situação em que o serviço a ser executado requer que a Administração escolha pessoas com alta qualificação para prestá-lo.
Aplicando o permissivo legal ao caso em exame, o Programa de Modernização Tecnológica poderá requerer, a juízo da autoridade competente, profissionais altamente qualificados, sob pena de frustrar-se a própria justificativa para realização do mesmo.
Existem no mercado algumas instituições com experiência e reconhecido prestígio na área.
Ainda que haja mais de uma entidade dotada de “notória especialização”, a inviabilidade de competição poderia ser afirmada em virtude do caráter singular de que se revestiria a prestação, sendo difícil comparar objetivamente as peculiaridades de cada um dos prestadores. O método, o estilo, alicerçado em conhecimentos técnicos e científicos de cada entidade altamente qualificada dificultariam ou mesmo impossibilitariam o cotejo objetivo com o serviço prestado por outra pessoa jurídica também especializada. Quer dizer que, atendido um alto padrão, a Administração gozaria de margem de discricionariedade para escolha da entidade a ser contratada.
Como explica Marçal Justen Filho:
“Pode configurar-se inviabilidade de competição, para os fins do art. 25 da Lei nº 8.666/93, mesmo quando existirem no mercado inúmeros particulares em condições equivalentes de desempenhar a prestação necessária à satisfação do interesse sob tutela estatal.
A inviabilidade de competição também se verificará nos casos em que houver impossibilidade de seleção entre diversas alternativas segundo um critério objetivo” .
Nessa linha, acórdão do Tribunal de Contas da União sustenta que, a não ser diante de interpretação abusiva do art. 25 da lei de licitações, deve-se respeitar a opção adotada pelo administrador no momento de aplicá-lo. Em voto do Ministro Carlos Atila assim se lê:
“Note-se que o adjetivo singular não significa necessariamente único. Se singular significasse único, seria o mesmo que exclusivo, e portanto o dispositivo seria inútil, pois estaria redundando o inc. I imediatamente anterior” .
No entanto, a subsunção do caso em exame ao permissivo de inexigibilidade exigiria a adequada instrução dos autos, evidenciando a caracterização de serviço singular de assessoria e consultoria na área de sistemas de informação com entidade notoriamente especializada para tanto.
Para tanto, caberia observar o disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto Municipal nº 44.279/03, que regulamenta a Lei nº 13.278/02 no município de São Paulo, in verbis:
Art. 14. “No caso de contratação de serviços com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização, a autoridade competente para autorizar a contratação direta por inexigibilidade de licitação constituirá comissão especial com número ímpar, integrada por pelo menos dois servidores efetivos da área técnica específica relacionada com o objeto do contrato.
Art. 15. A comissão, de que trata o artigo anterior, deverá emitir parecer conclusivo sobre a singularidade do objeto do contrato e a notória especialização do futuro contratado”.
Assim, para que se caracterize a hipótese de inexigibilidade, a autoridade superior deverá constituir comissão especial composta nos termos supra-indicados. Os elementos constantes dos autos não são suficientes, como assinalado.
Por outro lado, cabe ainda indagar se os serviços de que ora se cogita podem ser realizados mediante contratação direta com fulcro no art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93. Trata-se de hipótese de dispensa de licitação, que passo a examinar.
d) Hipótese de dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93
O art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93 dispõe, in verbis:
“Art. 24. É dispensável à licitação:
…
XIII- na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. “
A Fundação XXX – conforme o estatuto social apresentado – não tem fins lucrativos.
Verifica-se, conforme atestados de capacitação apresentados, que a Fundação XXX tem prestado serviços a contento para diversos órgãos da Administração Direta e também para alguns órgãos da Administração Indireta (XXX, XXX).
Porém, como observa Marçal Justen Filho, o maior aprofundamento sobre a invocação do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93 para fundamentar uma contratação direta deve ser propiciado pelo exame do vínculo de pertinência entre o objeto do contrato e a função da instituição.
A Fundação XXX apresentou ampla descrição de seu histórico. Ressalta haver sido criada em 1997 para ser uma fundação privada estratégica, exercendo um papel de integradora nacional no programa de desenvolvimento do Sistema de Vigilância da Amazônia-SIVAM, tendo um legado técnico reconhecido dentro da área espacial brasileira. Além disso, “tem se mostrado uma instituição confiável e potencializadora de modelos de sucesso no desenvolvimento de instituições” (fls. 13).
Assim, o “desenvolvimento institucional” estaria entre os objetivos da entidade, o que consta de modo implícito em seus objetivos estatutários (fls. 117/118).
O objeto da contratação tal como proposto pelo Centro de Tecnologia da Informação – CTI – diz respeito a “prestação de serviços de consultoria especializada na área pública, com os seguintes objetivos: a) Elaboração do Plano Diretor de Tecnologia; b) Apoio à implementação de Workflow legislativo, incluindo assessoria para condução de processo licitatório; c) engenharia de processos de serviços administrativos”.
A adequação de objeto desta natureza ao “desenvolvimento institucional” a que alude o art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93 tem encontrado ressalvas, que passamos a explicitar, tanto na doutrina como na jurisprudência administrativa.
Do ponto de vista legislativo a licitação é a regra, como estabelecido na Constituição Federal e normas gerais pertinentes; e a contratação direta é a exceção. Na clássica lição de Carlos Maximiliano, quando um ato assume o caráter de exceção, interpreta-se em tom limitativo, aplica-se aos casos expressos, exclusivamente . Assim, as exceções, segundo as regras básicas de hermenêutica, devem ser interpretadas restritivamente. A noção de “desenvolvimento institucional”, inscrita no inc. XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, tem recebido, efetivamente, interpretação restritiva.
O Tribunal de Contas da União manifestou-se no sentido de que “a jurisprudência desta Corte já afirmou que, para a contratação direta com base na norma supra, não basta que a entidade contratada preencha os requisitos estatutários exigidos pelo permissivo legal, é necessário, também, que o objeto a ser contratado guarde estreita correlação com as atividades de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional” .
Nessa linha, serviço de consultoria técnica para implantação de sistemas não tem sido admitido como subsumível à hipótese do art. 24, XIII da Lei nº 8.666/93. O Tribunal de Contas da União decidiu: “Ficou evidenciado nos autos que o contrato celebrado entre o XXX e o XXX (…), cujo objeto é consultoria técnica para desenvolvimento e implantação de sistema, não pode ser caracterizado como de desenvolvimento institucional, na acepção do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, por não estarem atendidos os seus requisitos, conforme interpretação de acordo com os valores constitucionais. “Desenvolvimento institucional” não pode ser entendido de forma ampla, pois estará indo de encontro aos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade e moralidade. Além disso, ao se adotar esta forma ampla de interpretação, a Administração estará, também, afrontando os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, previstos na Ordem Econômica (Título VII da CF), uma vez que implicaria a subtração desses serviços à iniciativa privada, impedindo-a de contratar com o poder público” .
No que tange a serviços de informática, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União orienta-se também em sentido restritivo:
“…a contratação da XXX foi feita com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93, para a prestação de serviços técnicos especializados relativos ao desenvolvimento de sistemas informatizados. Conforme assinalou a XXX, a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de considerar irregulares as contratações das fundações de apoio para a prestação de serviços de informática, com dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inc. XIII da Lei de Licitações ”.
Parece-me que tais julgados evidenciam a não adequação do caso em exame ao permissivo legal em tela.
Importa ainda trazer à colação elementos relativos à definição do objeto do contrato e à pesquisa de preços, para orientação quanto ao encaminhamento a ser dado.
e) Definição do objeto e pesquisa de preços
O art. 26, parágrafo único, incisos II e III da Lei nº 8.666/93 exige que tanto o processo de dispensa como o de inexigibilidade de licitação esteja instruído com “razão da escolha do fornecedor ou executante” e de “justificativa dos preços”. Portanto, requer-se a análise das propostas apresentadas, sob o aspecto técnico e comercial, em parâmetros comparáveis, para atendimento da exigência legal ora destacada.
No entanto, a definição do objeto, a teor dos elementos trazidos para os autos, carece de maior detalhamento, para se poder comparar objetivamente as diversas propostas apresentadas.
Até o momento, consta nos autos a alentada proposta da Fundação XXX, instruída em detalhe com etapas de execução, cronograma, preço (fls. 58/59). As demais propostas – solicitadas com urgência (fls. 534 e ss.) – apresentam o valor de consultoria técnica sem parâmetro de comparação com a proposta da Fundação XXX (fls. 544).
Noto, outrossim, que há elementos da proposta da Fundação XXX que mereceriam análise do setor técnico para verificação de eventual superposição a serviços que já são objeto de outros contratos da Edilidade.
Nesse sentido, reproduzimos o quadro-resumo da proposta comercial da Fundação:
Identif. Evento Data do Evento Evento Financeiro Valor do Evento (R$) % Acumulado (R$)
T0 = ENTRADA EM VIGOR DO CONTRATO
1) T0+30 dias Entrega do Documento “Plano de Trabalho” R$ 261.713,48 10% R$ 261.713,48
2) T0+60 dias Entrega do Documento “Definição das Metas Estratégicas para Modernização Tecnológica da Câmara Municipal de São Paulo – CMSP” R$ 314.056,18 12% R$ 575.769,67
3) T0+90 dias Entrega do Documento “Relatório de Levantamento de Dados do Centro de Comunicação Institucional – CCI” R$ 235.542,14 9% R$ 811.311,80
4) T0+120 dias Entrega do Documento “Relatório de Levantamento de Dados do Centro de Tecnologia da Informação – CTI” R$ 235.542,14 9% R$ 1.046.853,94
5) T0+150 dias Entrega do Documento “Relatório de Levantamento de Dados da Secretaria Geral Parlamentar – SGP” R$ 235.542,14 9% R$ 1.282.396,07
6) T0+180 dias Entrega do Documento “Manual de Macro-Processos do Centro de Tecnologia da Informação – CTI” R$ 261.713,52 10% R$ 1.544.109,60
7) T0+210 dias Entrega do Documento “Manual de Macro-Processos da Secretaria de Contabilidade, Materiais e Gestão de Contratos – SGA.2” R$ 261.713,52 10% R$ 1.805.823,12
8) T0+240 dias Entrega do Documento “Plano Diretor de Tecnologia da Informação – PDTI” R$ 287.884,83 11% R$ 2.093.707,95
9) T0+270 dias Entrega do Documento “Formulação de Alternativas de Solução Tecnológica para o Apoio Informatizado à Gabinetes” R$ 261.713,52 10% R$ 2.355.421,48
10) T0+300 dias Entrega do Documento “Concepção do Portal da CMSP na Internet” R$ 261.713,52 10% R$ 2.617.135,00
Entre outros elementos a serem oportunamente avaliados pelo setor técnico, destaco que:
1) A elaboração de um “plano de trabalho” não parece justificar o pagamento solicitado em função do art. 63, § 2º da Lei nº 4.320/64 (a liquidação da despesa exige serviços prestados; parece que o plano de trabalho não implica prestação à Contratante);
2) A “definição de metas estratégicas” possivelmente irá se apoiar em elementos a serem disponibilizados em parte pela própria Edilidade, em função de contratações anteriores com a XXX, ou com a empresa XXX (que testou sistema de workflow) – ou seja, ao que consta, não se parte da “estaca zero” para tais definições;
3) Cumpre mencionar – quanto ao item 10 – que esta Edilidade firmou recente Contrato com a XXX, no valor da ordem de R$ 700 mil, com fundamento no art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93, tendo por objeto a criação e manutenção do website, cabendo esclarecer se haveria superposição com a proposta encaminhada pela Fundação XXX, no tocante a este item.
Assim, parece-me necessário que os autos sejam encaminhados ao Centro de Tecnologia de Informação – CTI para análise e eventual aperfeiçoamento quanto às especificações do objeto, com elementos que subsidiem a comparação de propostas, ou eventual elaboração de edital ou de contrato.
Cumpre advertir que somente depois de definir o objeto que pretende contratar é que a Administração Pública deverá buscar profissional para executá-lo. Nunca, em hipótese nenhuma, procede-se de forma inversa. Aqui – no dizer de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes – a ordem dos fatores altera a equação, pois quando se parte da definição do profissional, certamente se agregam ao objeto características que individualizam o executor do serviço .
Finalmente, cumpre mencionar eventual questionamento da contratação cogitada em função do disposto no art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal. É o tópico que passo a enfrentar.
f) O art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal
O art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal é considerado o dispositivo mais polêmico desta lei, e refere-se fundamental e exclusivamente aos oito últimos meses de mandato de cada gestão política. Reza o aludido dispositivo:
Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito.
Parágrafo único. Na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.
Assim, o prazo alcançado pela vedação vai de 1º de maio de 2008 a 31 de dezembro deste ano. Se a obrigação a ser contraída nesse período puder ser integralmente cumprida no próprio exercício, não há qualquer ressalva de ordem jurídica.
Todavia, se parte da despesa – como se propõe – for ser suportada em exercícios subseqüentes, a contratação impõe cautelas. Tal se exige mormente em face da Lei nº 10.028/2000, que inseriu nos crimes contra as Finanças Públicas a assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura, nos seguintes termos: "Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos."
Comentando este dispositivo, Flavio C. de Toledo Jr. e Sérgio Ciquera Rossi apontam que o mesmo prescreve dois comandos .:
– entre maio e dezembro do último ano de mandato, os gastos compromissados e vencidos, serão pagos nesse período;
– nesse mesmo período de oito meses, os gastos compromissados, mas não vencidos, precisarão de amparo em caixa em 31 de dezembro.
Os dois comandos do artigo têm em foco a disponibilidade financeira, o ajuste entre compromissos e fluxo de caixa; enfocam o desembolso, a saída de dinheiro público, o pagamento, enfim.
Deste modo, a fim de atender à regra insculpida no parágrafo único do art. 42, os Chefes de Poderes, no último ano de mandato, devem analisar, com redobrada cautela, o balancete patrimonial em abril; nele verificando se há falta de cobertura de caixa para Empenhos a Pagar e Restos a Pagar.
Constatadas dificuldades de equilíbrio financeiro, os Chefes de Poderes precisarão restringir as despesas do respectivo Poder, realizando a partir daí somente as de caráter absolutamente obrigatório, incomprimíveis e inadiáveis, tais quais as de folha salarial, encargos patronais, contratos de serviços, entre outras necessárias ao regular funcionamento da máquina estatal e à eficácia do princípio da continuidade dos serviços públicos.
A situação do Poder Legislativo é, porém, peculiar. Suas despesas têm seu limite total estabelecido nos termos do art. 29-A da Constituição Federal. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias a ele destinadas são entregues – nos termos do art. 168 da Constituição Federal – mensalmente, em duodécimos. Portanto, cumpre verificar se as novas despesas incorridas no último quadrimestre do mandato serão suportadas com os duodécimos a serem enviados – nos termos da lei orçamentária, que há de estar em consonância com a lei de diretrizes orçamentárias e o plano plurianual -, ou se, pelo contrário, implicarão aquele risco de desequilíbrio financeiro que o art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal quer prevenir.
A doutrina tem enfatizado que apenas “novas” contratações devem ser analisadas à luz do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal. As parcelas correspondentes da execução de despesas de caráter continuado necessárias ao regular funcionamento da máquina estatal não são alcançadas pelo dispositivo .
No caso em exame, observa-se que a contratação visa dar aperfeiçoamento, integração e continuidade à modernização tecnológica iniciada na Câmara há quatro anos (fls. 1 v.). Verifica-se que o Plano Plurianual 2006-2009 (Lei nº 14.123, de 28 de dezembro de 2005) traz anexo sobre o Poder Legislativo, onde consta um programa específico relativo a Sistemas de Informação e Processamento de Dados com o objetivo de otimizar os fluxos de trabalhos legislativos, de fiscalização e administrativos, assim como seu controle. E coloca-se como indicador a “eficiência e eficácia na execução das diversas atividades legislativas e de suporte, com ênfase na aplicação de tecnologia de informação ao processo legislativo referente aos projetos orçamentários” (Anexo VII). A lei de diretrizes orçamentárias – Lei municipal nº 14.473, de 11 de julho de 2007, propõe a observância das metas e prioridades estabelecidas no Plano Plurianual.
Em tal cenário legal, quer-me parecer que a contratação em tela encontra amparo na lei de diretrizes orçamentárias e no plano plurianual, estando em consonância com os princípios de planejamento e continuidade nos serviços.
Por outro lado, a Câmara Municipal de São Paulo vem observando os limites constitucionais com rigor, inclusive com razoável margem, e sem risco de desequilíbrio financeiro. Não parece razoável suspeitar do não envio do repasse de duodécimos a que faz jus, uma vez que tal conduta constituiria crime de responsabilidade do Prefeito (art. 29-A, § 2º , inc. II da Constituição Federal).
Anote-se, por fim que exegese segundo a qual a Administração deveria reservar numerário para todas as parcelas contraídas a serem realizadas no ano vindouro tem sido rejeitada em função do art. 62 da Lei nº 4.320/64. Este assinala que só faz jus ao pagamento o fornecedor que entregou materiais, serviços ou obras. Não cabe provisionar aquilo que ainda não foi entregue à Administração (salvo no regime de adiantamento). Neste ponto vale lembrar – conforme os autores citados – que “o parágrafo único do dispositivo em estudo refere-se, expressamente, à despesa compromissada a pagar, expressão que abrange os gastos em que já houve adimplemento contratual por parte de terceiros” .
Consta, nos autos, a competente reserva de recursos para as despesas que se prevêem neste exercício (fls. 549). Assim, no que tange ao exposto neste tópico – eventual questionamento da despesa a ser efetuada em face do art. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal – não vejo óbice legal.
g) Conclusão e encaminhamento
De todo o exposto, sou dada a concluir que:
a) a prestação de serviço de consultoria especializada em tecnologia na área pública há de ser realizada mediante instrumento jurídico contratual, e não mediante convênio;
b) a Fundação XXX, de cuja contratação direta se cogita, é pessoa jurídica de direito privado, que apresentou atestados de capacitação técnica relativos principalmente a elaboração de sistemas estratégicos e sigilosos na área de segurança pública, não sendo este o objeto de que ora se cogita;
c) para que a contratação direta se efetive com fulcro no art. 25, inc. II da Lei nº 8.666/93 – inexigibilidade de licitação na contratação de serviço técnico enumerado no art. 13, inc. III da mesma lei (consultoria e assessoria técnica) com empresa de notória especialização – requer-se a constatação cumulativa da inviabilidade de competição, da singularidade do objeto e da notória especialização da entidade para o objeto pretendido;
d) nenhum desses elementos consta dos autos; todavia o Decreto municipal nº 44.279/03, que regulamenta a Lei nº 13.278/02 no município de São Paulo, estabelece a necessidade de constituir comissão especial integrada por servidores efetivos da área técnica específica relacionada com o objeto do contrato para emitir parecer conclusivo sobre a singularidade do objeto do contrato e a notória especialização do futuro contratado em tais casos. Assim, se a autoridade superior entender recomendável, poderá adotar tal providência. Em tal hipótese, o processo deverá ser informado com a justificativa quanto ao preço, não atendida nos autos até o presente momento, em função da inviabilidade de cotejo entre as propostas;
e) a hipótese dos autos não se enquadra ao permissivo de dispensa de licitação inserto no art. 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93, e a jurisprudência do Tribunal de Contas da União é pacífica quanto à não assimilação de serviços de consultoria na área de informática à noção de “desenvolvimento institucional”, cujo alcance impõe exegese restritiva;
f) recomenda-se o envio dos autos para o Centro de Tecnologia de Informação –CTI, para análise das propostas técnicas e comerciais, cujo cotejo parece sugerir a necessidade de eventual aperfeiçoamento na especificação do objeto, a fim de subsidiar a avaliação relativa à justificativa quanto ao preço, com visualização acerca da possibilidade ou não do surgimento de propostas em condições de cotejo, bem assim, a fim de subsidiar elaboração de minuta de contrato ou de edital de licitação, se for o caso;
g) tendo em vista que a meta de eficiência e eficácia na execução das diversas atividades legislativas e de suporte, com ênfase na aplicação de tecnologia de informação ao processo legislativo, está expressamente contemplada no plano plurianual e na lei de diretrizes orçamentárias, a contratação de que se cogita vem ao encontro do princípio de planejamento prestigiado pela Lei de Responsabilidade Fiscal, não infringindo, segundo me parece, o quanto ressalvado no art. 42 da mesma lei, havendo nos autos reserva de recursos para as parcelas de despesas que se prevêem no presente exercício.
São as considerações que faço, e que submeto, com minhas homenagens, à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 9 de junho de 2008
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo