Parecer n.º 180/2016
Processo nº 745/2014
TID nº xxxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Aplicação de penalidade e rescisão de contrato – análise de defesa prévia
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Cuida-se de processo em fase de execução de contrato cujo objeto é o fornecimento de material bibliográfico para a Câmara Municipal de São Paulo, por um período de 12 (doze meses), sendo o valor máximo estimado de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) às (fls. 301/307). No bojo do processo observa-se que a gestora apresentou dúvidas quanto ao exato cumprimento do termo, e que foram sanadas conforme Pareceres de fls. (369/371) e (381/383).
Com efeito, posteriormente a gestora apresentou manifestação (fls. 390 e verso), em suma, asseverando que a contratada não vem cumprindo regularmente os prazos para entregas dos livros, acarretando vários e diferentes descumprimentos contratuais, o que enseja a aplicação de sanção administrativa, e, diante da gravidade pode até embasar rescisão do ajuste, como sugerido pela gestora.
Neste diapasão, em consonância com a manifestação da origem foi calculada tabela (fls. 400/402) contendo: a individualização das obras não entregues, o prazo para as entregas, dias de atraso, a penalidade e o valor. Somado o valor das multas aplicáveis ao caso, apurou-se a quantia de R$ 8.439,60 (oito mil, quatrocentos e trinta e nove reais e sessenta centavos), a despeito do valor total de notas fiscais a serem liquidadas em favor da contratante ser de R$ 2.657,58 (dois mil, seiscentos e cinquenta e sete reais, e cinquenta e oito centavos).
Sequencialmente, a contratada foi notificada sobre os termos da narrativa da inexecução contratual, com cópia da tabela, contendo as multas aplicáveis ao caso, para que, em querendo, apresentasse defesa prévia.
Observa-se das informações dos Correios, (fls.405) bem como do protocolo de manifestação da contratada (fls. 407) que a defesa foi apresentada, porém de forma intempestiva, eis que após o decurso de 05 (cinco) dias úteis para apresentação, sendo que a notificação foi entregue em 29.04.16 e a defesa protocolada em 11.05.16, entretanto, de acordo com a acuidade da situação, por mera liberalidade, o processo foi remetido para a Unidade para manifestação desta aos termos da defesa.
Respeitante a defesa prévia (fls. 407/412), resumidamente alega a empresa: (i) que a demanda requerida dos livros foi pequena e a contratação com base no julgamento da licitação consubstanciado no maior desconto sobre os livros causou-lhe lesão; (ii) que a aplicação de sanção é sempre ato discricionário, e assim deveria se pautar pela proporcionalidade e razoabilidade; (iii) requer: reconsideração para alterar a aplicação de pena e anular qualquer multa ou aplicação de advertência, ou, ainda, alternativamente, a redução do valor da multa.
Quanto ao argumento a respeito da quantidade dos livros requeridos ou a condição de contratação, não cabe qualquer digressão sobre o tema em sede de contrato, eis que o momento propício para tal se deu na licitação, destarte precluso qualquer contexto discordante do termo de contrato.
Ademais, cumpre frisar que a contratada conhecia a natureza do órgão contratante, ou seja, a biblioteca da Câmara Municipal de São Paulo, e, portanto o pleito de livros jamais seria na proporção ou assemelhado a demanda de uma livraria, ademais, o valor do contrato representou o dispêndio máximo estimado.
No tocante à discricionariedade da Administração na aplicação de pena, é relativa, sobretudo em casos de inexecução contratual, ratificada nos próprios termos da defesa prévia que, inclusive, confessa a ocorrência de descumprimento da celebração, sendo certo que a efetiva decisão de apenamento decorreu da subsunção entre a conduta omissiva da contratada e a previsão de sanção constante do edital (fls. 184/198) e o contrato (fls. 301/307), conforme preceitua o art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02, a saber:
“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”
Neste passo, a contratada reiteradas vezes, descumpriu cláusulas contratuais, consistentes na imposição de prazo para entrega do objeto do contrato – itens 2.1.1, 2.1.2 do termo, com correspondência direta as penas de multa – 8.1.1, 8.1.1.1, 8.1.3 e demais regras do ajuste, gerando mora calculada pelo órgão responsável, tabela (fls.400/402), em valor muito superior ao crédito da contratada representado por notas fiscais a serem liquidadas.
Sendo assim, no que se refere ao valor da soma das multas aplicadas assiste razão à contratada, devendo ser reduzido, em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade albergados no inciso VI do art. 2º da Lei Federal nº 9.784/99, combinado com art. 2º da Lei Municipal nº 14.141/06.
Portanto, em que pese à precisão aritmética da tabela mencionada nos articulados anteriores, bem como sua exata consonância às previsões discriminadas no edital e contrato administrativo, o valor arbitrado está muito superior ao crédito da contratada apurado junto às notas fiscais a serem liquidadas, sendo assim desarrazoado.
Neste particular, somando-se ao comando legal relativo à adequação das sanções ao interesse público, (art. 2º, VI da Lei nº 9784/99, combinado com art. 2º da Lei Municipal nº 14.141/06), no caso em questão é imperioso aplicar-se subsidiariamente o Código Civil autorizado pelo art. 54 da Lei Federal nº 8.666/93, e assim o empregar o comando da regra disposta no artigo 412 do CC, a saber:
“Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.”
Portanto, s.m.j. a norma consistente em sanção tem por finalidade ajustar os termos da prestação contratual, impedir que a contratada se descuide da regular execução do contrato e não encerra a intenção de gerar receitas, desta forma, em aplicação às regras trazidas opino pela aplicação da penalidade de multa, limitando-se o valor ao valor correspondente à liquidação das notas fiscais pendentes, R$ 2.657,58 (dois mil, seiscentos e cinquenta e sete reais, e cinquenta e oito centavos). Peço vênia para citar caso análogo, originado em STJ, julgando o REsp 914087/RJ:
“CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA LEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
(…)
3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos.
4. Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitações).
5. Princípio da Razoabilidade.” (REsp 330677 / RS)”.
No resumo dos pedidos da defesa prévia analisada por mera liberalidade, eis que intempestiva, a contratada requer a anulação de qualquer multa, sem, contudo apresentar nenhum argumento capaz de refutar as assertivas e alegações do processo que apontam os reiterados atrasos na entrega dos livros; pelo que, opino pela total improcedência diante da ausência de fundamentação legal, e para exemplificar, segue parecer de órgão consultivo contendo conclusão de que a administração não pode ignorar descumprimento contratual com pena previamente tipificada em contrato:
“5815 – Contratação pública – Contrato – Sanção – Multa – Moratória – Discricionariedade na aplicação – Impossibilidade – Vinculação ao instrumento convocatório.
A Administração tem o poder-dever de multar o contratado que agir com culpa e não justificar o atraso na execução do contrato firmado. Ainda, sendo devida a multa, deverá ser cobrada de acordo com o estabelecido no instrumento convocatório e no contrato. Sobre o assunto, ver Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 62, p. 295, abr. 1999, seção Perguntas e Respostas. //www.leianotada.com/homeCliente. Acesso dia 31.05.16.”
Prossegue a recorrente aduzindo que a CMSP poderia substituir a pena de multa por advertência, e igualmente descabe a pretensão no caso em questão, pois se tratou de licitação efetuada na modalidade Pregão Presencial, originada pela Lei Federal nº 10.520/02, assim, as sanções estão elencadas no art. 7º, e não há previsão de pena de advertência. Este tipo de sanção se presta somente nas modalidades clássicas de licitação, sendo assim, se requer o afastamento do pedido por ausência de amparo legal.
Finalizando, reitera-se que, aduz razão à contratada, quanto ao abrandamento da pena diante da desproporção entre a soma das penas aplicadas aos atrasos na entrega dos livros e a obrigação efetivamente cumprida, o que gera crédito à recorrente, assim sendo, com base no inciso VI do art. 2º da Lei Federal nº 9784/99, art. 2º da Lei Municipal nº 14.141/06, ambos combinados com art. 412 do Código Civil, em acolhimento ao pedido da contratada, sugiro a redução do valor da multa, para a quantia de R$ 2.657,58 (dois mil, seiscentos e cinquenta e sete reais, e cinquenta e oito centavos), representada pelo crédito da empresa.
Ato contínuo e em acordo com a manifestação da origem (folhas 390 e 390 verso e 416 e verso) que sugere a rescisão deste contrato, é forçosa conclusão de que a contratada não dispõe de condições comerciais para dar seguimento à prestação contratual, seja pela constatação dos frequentes atrasos que geraram penas graves, ou diante da imprescindibilidade frequente da contratação, assim, julgo conveniente à rescisão deste contrato de maneira unilateral com base no artigo 79, I da Lei Federal nº 8.666/93, pela subsunção das condutas aqui mostradas ao que preceitua o art. 78, III do mesmo diploma legal.
Isto posto é o presente para, apesar de a defesa prévia ser intempestiva, após analisar seus argumentos por respeito ao princípio da ampla defesa, opinar: 1) pela preclusão de qualquer argumento respeitante aos termos do edital; 2) pelo acolhimento parcial da pretensão de reduzir-se a aplicação da multa ao montante referente às notas fiscais a serem liquidadas diante dos preceitos de razoabilidade e proporcionalidade; 3) pelo afastamento dos pedidos de anulação da multa e substituição por advertência por ausência de amparo legal, 4) pela rescisão unilateral do TC nº 33/2015, com fundamento no art. 78, III, c/c art. 79, I da Lei Federal nº 8.666/93, submetendo-se, se acolhido por V. Sa, o presente à deliberação da E. Mesa Diretora da Câmara Municipal de São Paulo, observando-se que deve constar da decisão o prazo de 5 (cinco) dias úteis para interposição de recurso, nos termos do art. 109, I “f” da Lei Federal nº 8.666/93.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 03 de junho de 2016.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940