Parecer n.º 182/2015
Processo n.º 953/2015
TID nº 10775021
Assunto: Prorrogação excepcional de prestação de serviços de publicação de anúncios em jornais de grande circulação na Cidade de São Paulo – Possibilidade.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação e, se juridicamente possível, a elaboração de minuta de aditamento referente a contratação de serviços de publicação de anúncios oficiais.
Faz-se necessário uma breve síntese dos fatos anteriores, às folhas 400 a 409 vê-se o contrato original oriundo do pregão Presencial nº 11/2014; às folhas 563 a 566 constata-se o 2º termo de aditamento, onde também se formalizou retirratifcação para corrigir inconsistência, nos termos do i. parecer de folhas 512 a 515.
Com efeito, do teor do contrato celebrado e do PA, se observa que o ajuste teve sua vigência fixada até 17/03/2015, sendo certo, contudo, que já há procedimento específico para nova licitação, conforme Processo Administrativo nº 1072/2014 que se encontra em etapa de finalização da fase interna, conforme documento anexo ao presente.
Todavia, considerando que o procedimento específico de licitação não tem tempo certo para ser concluído e pode demorar além do período próprio para iniciar a execução do contrato, e que a publicação dos atos oficiais é imprescindível, como se pode exemplificar com o teor do artigo 146 c.c. 86, II do Regimento Interno, devem-se manter as condições atuais de contratação.
Neste passo, às folhas 584 e 585 destes autos, as Unidades requisitantes se manifestam acerca da necessidade de manter-se a contratação ‘nas mesmas condições avençadas, estabelecendo a quantidade estimada para utilização pelo período de três meses.
Assim, através de ofício SGA.22 nº 089/2015, às folhas 588, complementado pelo email às folhas 589, a empresa atual contratada foi consultada acerca da hipótese de celebrar novo aditamento por um período de mais de 03 (três) meses diante da imprescindibilidade do objeto aliado ao fato de que a nova licitação ainda não foi a cabo.
Respeitante a consulta, respondeu a Contratada, em missiva anexa às folhas 591, alegando em suma: que concorda com a manutenção do contrato, porém, nos termos da cláusula 6.1.1.; concordou com a quantidade estimada solicitada de até 500 (quinhentos) centímetros por coluna; nos termos da manifestação da gestora às folhas 585, e requer realinhamento de preços, menciona que a repactuação não foi efetuada no aditamento anterior e apresenta valores e percentuais. (sic…….).
Frise-se que há nos autos certidão válida e negativa perante a União, (folhas 592); FGTS (folhas 593); CTN Municipal (594), Cadin (595).
Com efeito, às fls. 598, se verifica o mapa de preços, onde a empresa atual contratada apresentou o maior desconto face às tabelas dos jornais locais.
Assim, cabe analisar o tema em apreço diante da negativa da empresa em prorrogar o termo de contrato em vigor e em acolher a prerrogativa unilateral consistente em garantir a continuidade dos serviços constante dos termos da cláusula 6.1.1. do contrato original nº 07/2014, cujo teor segue para leitura:
“6.1.1. A CONTRATANTE é assegurado, visando o interesse público, o direito de exigir que CONTRATADA, em qualquer hipótese de rescisão ou não prorrogação do ajuste continue a realização dos serviços, nas mesmas condições ajustadas, durante um período de até 90 (noventa) dias, a fim de evitar brusca interrupção”.
A cláusula contratual está em perfeita consonância com a hipótese legal que admite poderes unilaterais à Administração Pública consubstanciados em faculdades que visam à preservação do interesse público, denominado, cláusula exorbitante, conforme dispõe o art. 58 da Lei Federal nº 8.666/93.
Assim, a disposição contratual em comento se coaduna com um dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, a continuidade dos serviços públicos, salientando a atual visão acerca do conceito de serviços públicos, para ilustrar, pedimos “vênia” para transcrever trecho de artigo, da lavra do Procurador Rafael Carvalho Rezende Oliveira, sobre o tema, publicado “on line” em sitio da internet especializado, acessado em 01.06.2015:
“…………………………………………………………………………………………………………………………………Em síntese, é possível perceber que o princípio da continuidade significa a permanência da atividade, pública ou privada, de relevância social, indispensável à garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais.
6) CONCLUSÕES
O presente trabalho pretendeu apontar as bases para toda e qualquer investigação científica acerca dos serviços públicos, por meio da apresentação dos respectivos princípios e das polêmicas atuais sobre o tema.
Em virtude das transformações sociais, econômicas e jurídicas experimentadas nos últimos anos, bem como pela proeminência dos direitos fundamentais, os princípios dos serviços públicos têm sido utilizados para resolução de novas questões.
Isto porque a textura aberta dos princípios confere a maleabilidade necessária para que o intérprete, sem a necessidade de mudança formal dos textos normativos, enfrente os novos desafios colocados em tempos de globalização.
Destarte, os princípios, considerados normas jurídicas, são verdadeiros vetores para verificação da legalidade e da legitimidade da prestação dos serviços públicos, sejam eles prestados diretamente pelo Estado ou por meio de concessão ou permissão.
No Direito contemporâneo, o princípio da continuidade do serviço público deve ser reinterpretado para ser aplicado a qualquer atividade pública ou privada, com o objetivo de evitar lesão ou ameaça de lesão aos direitos fundamentais.”
(http://genjuridico.com.br/2014/09/26/o-principio-da-continuidade-do-servico-publico-no-direito-administrativo-contemporaneo/).
Desta forma verifica-se que a atividade parlamentar da Cidade de São Paulo não pode ser embaraçada, por vedação à publicação de atos oficiais em jornal de grande circulação nos casos em que a lei determinar, trata-se, portanto de serviço de interesse público, e, em havendo restrições para prorrogação do ajuste, cabe às disposições da cláusula contratual lida acima, que embasará a prorrogação por até 90 (noventa) dias nos termos contratuais havidos.
Neste mesmo sentido segue decisão do TCU (TCU. Acórdão n° 132/2008 – Segunda Câmara. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. Data do julgamento: 12/02/2008.), a saber:
“Voto do Ministro Relator
[…]
28. Sem pretender reabrir a discussão das conclusões obtidas naqueles casos concretos, chamo a atenção para o fato de que a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada situação examinada.
29. Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.”
No tocante a solicitação da CONTRATADA em proceder à alteração do valor, é descabida em razão da composição do preço, consubstanciado em percentual sobre tabelas preexistentes formadas pelos jornais de grande circulação e estas são atualizadas conforme decisão do mercado, em que pese não ter ocorrido alteração destas tabelas, de acordo dom informação verbal de SGA. 22, portanto, sob o prisma da repactuação não há amparo legal.
Ainda, consigne-se que diante da manutenção da execução dos serviços em fulcro na cláusula 6.1.1. do contrato original que determina a continuidade dos serviços excepcional, após o prazo máximo de 90 (noventa) dias não poderá ser prorrogada a relação contratual. Portanto, todos os esforços devem ser envidados para que a licitação se conclua.
Portanto, s.m.j. entendo que diante da configuração do interesse público ao caso concreto, vê-se a subsunção dos fatos a disposição da cláusula contratual, entendo que a CONTRATADA está obrigada a manter a prestação do serviços pelo período máximo de 90 (noventa) dias, ou até a conclusão da licitação em andamento, caso esta se conclua em prazo anterior mantendo-se os termos do contrato e seus aditivos, com o alerta de que a quantidade estimada para o período encontra-se na manifestação da Unidade, folhas 585.
Assim sendo, na esteira de outros precedentes desta Procuradoria, recomenda-se que seja exarada Decisão da E. Mesa determinando a continuidade da prestação dos serviços, com fundamento no item 6.1.1. da Cláusula Sexta do TC nº 07/2014, com a observação de que a contratação poderá ser rescindida antes do término do prazo de 90 (noventa) dias, mediante notificação prévia à Contratada, com prazo de antecedência de 30 (trinta) dias, não restando à Contratada direito a qualquer espécie de indenização.
Finalizando, para efetivar a manutenção da prestação dos serviços, após decisão da E. Mesa deve ser intimada a Contratada para que tome ciência dos termos da decisão a ser exarada, com fundamento no item 6.1.1. TC nº 07/2014.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 02 de junho de 2015.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940
Prorrogação excepcional de prestação de serviços de publicação de anúncios em jornais de grande circulação na Cidade de São Paulo – Possibilidade.