Parecer nº 182/2016
Processo 101/2015
TID xxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Penalidade de Advertência ––Contrato nº 30/2011– Defesa Prévia – xxxxxxxxxxxxxx.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Trata-se de analisar a aplicabilidade da pena de advertência à xxxxxxxxxxxxx contratada da CMSP para serviço de manutenção para o Sistema Eletrônico de Votação.
Em 09 de maio de 2016 foi enviado Ofício SGA nº 110/2016 (fls. 200) aplicando a penalidade de advertência e o não pagamento da NF-e nº 2016/443, tendo em vista que os serviços de manutenção preventiva não foram prestados no mês de fevereiro de 2016, conforme informação da Unidade Gestora.
Consta defesa preliminar da empresa, conforme manifestação do SGA. às fls. 202/204 no que tange a aplicação de pena de advertência e do não pagamento NF-e nº 2016/443, que foi analisada pela Unidade Gestora às fls .205que manteve a posição anterior (fls. 205-verso).
Primeiro, cabe análise referente ao não pagamento NF-e nº 2016/443.
Verifica-se pela leitura da própria Defesa Administrativa/Prévia que a empresa não prestou os serviços no mês indicado.
Deste modo, como se trata de serviços e não aquisição de bens, a não prestação dos serviços ocasiona a consequência natural do não pagamento dos serviços, haja vista que não existe outro objeto contratual (manutenção corretiva, suporte técnico, incluindo o fornecimento de peças, e desenvolvimento de novas funcionalidades) que fora prestado no referido mês, conforme manifestação do CTI às 198-verso..
Com isso, o pagamento de qualquer valor sem a respectiva contraprestação dos serviços ocasionaria o locupletamento ilícito da Contratada.
Tanto que referente a essa questão, nada valem as alegações concernentes ao histórico de boa prestação dos serviços durante toda a execução contratual, bem como os motivos de força maior que motivaram a não prestação dos serviços, tendo em vista que é ilógico a Administração pagar por um serviço que não foi realizado no mês em questão. Tais alegações só teriam valor no que tange à aplicação de penalidade.
Após, cabe análise da aplicação da penalidade de advertência.
Destarte, o entendimento desta Procuradoria, desde manifestação contida no Parecer nº 227/2013 (cópia em anexo) quanto à aplicação de Advertência como penalidade nos contratos ou notas de empenho, proveniente de licitações na modalidade Pregão, verifica-se que o art. 7º da Lei Federal nº10520/2002 não tipificou a advertência como espécie de penalidade, senão vejamos:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações
O entendimento é que o art. 7º foi exaustivo no que tange à disciplina das penalidades, não podendo ser aplicados supletivamente os arts. 86 e 87 da Lei Federal nº 8.666/93.
O art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02 é norma especial e, de acordo com a boa hermenêutica, afastará a aplicação da norma geral naquilo que prescrever.
Portanto, as “demais cominações legais” se referem a outros normativos que possam ser aplicáveis à repressão de determinada conduta do licitante, todavia, tal expressão não autoriza a aplicação das sanções previstas nos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/93, pois a Lei nº 8.666/93 tem aplicação subsidiária (art. 9º da Lei nº 10.520), o que leva à conclusão de que só será aplicável no que a Lei nº 10.520/02 for omissa, o que não ocorre nas sanções, entre elas a advertência, as quais são previstas no art. 7º desse normativo.
Analisando a questão foram encontrados vários posicionamentos, mas todos chegando à conclusão pela impossibilidade da aplicação do art. 87 para o Pregão, senão vejamos:
Paulo Sérgio de Monteiro Reis leciona o seguinte:
Temos, então, em nosso ordenamento jurídico, além da Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/2002, ambas de igual poder normativo (duas leis ordinárias) e ambas legislando sobre normas gerais de licitação e contratação, nos termos da Constituição Federal. Tratando-se de diplomas legislativos de mesmo nível e sendo ambas da categoria de leis especiais sobre licitações e contratos, suas disposições são complementares e devem ser observados no conjunto. No entanto, quando for registrada qualquer contradição entre elas, a supremacia será sempre da norma mais recente relativamente àquela mais antiga, ficando esta derrogada do ordenamento jurídico, quer essa revogação se faça de forma explícita, quer implicitamente.
MONTEIRO REIS, Paulo Sérgio de. O Art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e as Normas Gerais de Licitação. Disponível em http://institutozenite.com.br
Entre várias lições sobre a questão é importante apresentar trecho do artigo do Procurador da Fazenda Nacional Marcelo Lopes Santos sobre a matéria:
Vale registrar também a existência de tese que, com base na teoria do diálogo das fontes e nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, propõe uma aplicação coordenada das duas normas – Lei nº 10.520, de 2002, e Lei nº 8.666, de 1993, – para fins de aplicação de sanções, tendo em vista que as duas são normas gerais sobre licitações públicas.
Não obstante os diversos posicionamentos acerca do tema, a Lei nº 10.520, de 2002, apesar de sua natureza de norma geral, no sentido de ser observada por todas as esferas de Governo (municipal, estadual, distrital e federal), é sim específica no que tange à matéria por ela tratada, tendo em vista sua aplicação restrita ao Pregão. Neste passo, o legislador previu expressamente a utilização da Lei nº 8.666, de 1993, apenas em caráter subsidiário, quando se tratar da modalidade licitatória denominada Pregão (artigo 9º da Lei nº 10.520, de 2002), o que demonstra, ao meu sentir, que não se pretendeu a aplicação “simultânea” das duas normas em apreço, mas apenas possibilitar a integração (eventual) da Lei do Pregão utilizando-se subsidiariamente a Lei de Licitações.
SANTOS, Marcelo Lopes. Competência para aplicação da penalidade do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão)
Assim, no que tange ao regime sancionador, quando se tratar de pregão e de contratos decorrentes dessa sistemática, a aplicação de sanções deverá se dar de acordo com o art. 7º da Lei Federal nº 10.520/02, onde não existe previsão para aplicação da advertência com penalidade.
Não obstante, independente da imposição de advertência como penalidade prevista no art. 87 da Lei Federal nº 8.666/93, é possível com base no art. 67 § 1º da mesma Lei a imposição de advertência como registro de ocorrência contratual, conforme se depreende da leitura do artigo em comento:
Art. 67 (omissis)
§1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
(omissis)
Adoção desse novo procedimento atende ao interesse público e ao Princípio da Eficiência previsto no art. 37 caput da CF, uma vez que é uma maneira mais prática e econômica para a gestão contratual, evitando atividades custosas inúteis, mas mantendo a mesma eficácia.
Diante disso, s.m.j., o subitem 11.1.1. do TC. Nº30/11 deve ser interpretado conforme a Lei, sendo cabível a aplicação de Advertência, não com intuito de penalidade e sim de ocorrência da execução contratual. Destarte o processo encontra-se em condições de apreciação e deliberação sobre a aplicação de penalidade contratual de advertência, opinando-se pelo desacolhimento de sua aplicação como penalidade, pelos motivos acima apresentados, mas como ocorrência nos autos.
E finalmente, não é possível a realização do pagamento, tendo em vista que o serviço, conforme admitido pela própria contratada não foi realizado no mês em questão.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 07 de junho de 2016.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308