AT.2 – Parecer nº 185/02.
Referência: Memorando DT.42 nº 071/2002, de 07/10/2002.
Interessado(a): Seção Técnica do Pessoal Contratado – DT.42.
Assunto: Servidora eleita e investida em mandato de direção da Associação dos Servidores da CMSP. Afastamento temporário. Ato nº 747/01. Férias.
Senhor Assessor Chefe,
A sra. Chefe da Seção Técnica do Pessoal Contratado – DT.42 expõe que a Sra. *************, servidora contratada sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, foi eleita e encontra-se investida no mandato de Presidente da Associação dos Servidores desta Câmara Municipal.
Nesta condição, a servidora teve autorizado seu afastamento temporário pelo período correspondente ao do mandato classista (período de 02 de janeiro de 2002 a 31 de dezembro de 2003, ao que consta às fls. 01, 02, 11 e 13 do Processo nº 132/2002), nos termos do Ato nº 747/2001, da E. Mesa, e da Lei municipal nº 13.121, de 27/04/2001 (conforme decisão publicada no D.O.M. de 07/02/02, p. 61).
Consta também a informação de que a servidora encontra-se incluída na escala geral de férias, na qual lhe foram marcadas, para início em 09 de dezembro vindouro, férias de 20 (vinte) dias (portanto, com dez dias de abono pecuniário de férias, nos termos da legislação de regência), correspondentes ao período aquisitivo de 06/10/2001 a 05/10/2002.
Dada a situação supra descrita, é indagado se a servidora tem direito ao gozo normal de suas férias, bem como, em caso positivo, se há necessidade de que a servidora se afaste também do desempenho do respectivo mandato classista.
2.1 – Inicialmente, cumpre observar que a Lei Municipal nº 13.121, de 27 de abril de 2001, permite o afastamento de servidores municipais (incluídos os celetistas, a teor da expressa referência no artigo 6º, inciso II), quando eleitos e investidos em mandato de dirigente de entidade sindical, classista, ou fiscalizadora da profissão.
Dita lei foi regulamentada pelo Decreto nº 40.897, de 18 de julho de 2001, alterado pelo Decreto nº 41.132, de 17 de setembro de 2001.
A seu turno, a Egrégia Mesa editou o Ato nº 747/2001, de 07 de dezembro de 2001, disciplinando, no âmbito deste Legislativo municipal, o afastamento temporário previsto na Lei nº 13.121/01.
2.2 – De acordo com mencionados diplomas normativos, uma vez verificados os requisitos neles dispostos para o afastamento, este se dá com todos os direitos e vantagens, inclusive e especialmente a percepção do vencimento ou salário e das demais vantagens do cargo ou função, bem como o cômputo do tempo de afastamento como de efetivo exercício para todos os efeitos legais (Lei nº 13.121/01, arts. 2º, 6º, inciso I, e 7º; Decreto nº 40.897/01, art. 7º, inciso I e II; Ato nº 747/01, art. 5º).
3. Conforme acima já indicado, no tópico 2.1, a normatização municipal em apreço estendeu o direito ao afastamento, por ela estatuído, também aos servidores municipais que a doutrina jurídica designa como empregados públicos, ou, em outro jargão, como servidores celetistas.
Essa aplicabilidade decorre, no caso, a meu ver, precipuamente dos seguintes fatores.
Primeiro, a existência de previsão na Lei nº 13.121/01, seja ao nesta ser assegurado o afastamento em tela aos “funcionários e servidores” da Administração Direta e Autárquica do Município (art. 1º, “caput”), seja pela expressa referência aos celetistas, feita no art. 6º, inciso II, como já assinalado.
Segundo, a ausência de prejuízo relativamente ao regime instituído pela legislação celetista, pelo que, esta legislação não se apresenta como óbice à aplicação do benefício aos celetistas, conforme previsto no regramento municipal.
4. De outra parte, a hermenêutica jurídica igualmente autoriza, com base na lei, o entendimento no sentido de que o afastamento temporário em apreço aplica-se aos servidores investidos em mandato eletivo de associações de classe dos servidores municipais, aí compreendidos, conforme previstos na lei, os sindicatos, as associações que têm como objeto a representação de servidores municipais (como é o caso da ************************), bem como as entidades de fiscalização profissional de categorias integrantes do serviço público municipal
5. E, em se aplicando o instituto, como visto, entendo que se deve aplicar por inteiro em seus efeitos, vale dizer, no que importa à questão em exame, aqueles efeitos indicados no artigo 5º do Ato nº 747/01 (que, em forma sistematizada, reproduz disposições da Lei nº 13.121/01, e reproduz fielmente o “caput” do art. 7º do Decreto nº 40.897/01), “verbis”:
Ato nº 747/01:
“Art. 5º. O afastamento dar-se-á com todos os direitos e vantagens, especialmente:
I – percepção do vencimento ou salário e das demais vantagens do cargo ou função;
II – cômputo do tempo de afastamento como de efetivo exercício, para todos os efeitos legais” (original sem os destaques).
Ora, as férias também se constituem em direito do servidor, e assim, na configuração desse direito, parece-me que também haverá de ser considerado “o cômputo do tempo de afastamento como de efetivo exercício, para todos os efeitos legais”, a teor do disposto no transcrito artigo 5º do Ato nº 747/01.
6. Nessa linha de consideração, afigura-se que o direito posto, podendo fazê-lo, deixou de dispor norma que excepcionasse, da generalidade dos efeitos legais do tempo de afastamento em exame, o seu cômputo como de efetivo exercício para o efeito de configuração do direito de férias.
7. Neste quadro, inclino-me à opinião de que está a carecer de consistência e respaldo a linha de argumentação tendente a negar o direito a férias na situação em análise, com base em suposta natureza incompatível entre ambos os institutos (férias e o afastamento temporário em foco).
Como percebo, eventuais considerações acerca de tal suposta incompatibilidade não parecem ter sensibilizado o legislador municipal, seja, como já indicado, pelos termos em que este deliberou assentar a disciplina legal pertinente, seja pelos termos expressos nos “consideranda” do Ato nº 747/01.
8. Assim, à luz das ponderações expendidas, mostra-se possível apontar resposta às principais indagações formuladas no memorando de referência, bem como fazer outra consideração ao final, conforme segue.
8.1 – Item “a”: neste item, é indagado se a servidora tem direito ao gozo normal de suas férias, tendo em vista que a mesma percebe a sua remuneração por esta Casa.
Pelo exposto, entendo ser afirmativa a resposta.
8.2 – Item “b) em caso positivo, há necessidade de que a servidora se afaste também do exercício da Presidência da Associação? Na hipótese de ser necessário este afastamento, como deverá ser feito o controle dessa situação?”
Também à luz das razões expostas, entendo que as férias, na situação em apreço, não ficam submetidas à condição referida, qual seja, a suspensão do exercício do mandato classista.
Sem embargo, sou de opinião que, a critério da servidora e desde que em conformidade aos estatutos sociais da entidade classista, também não estaria vedada uma suspensão, por licença, do exercício do mandato classista, que, sem desbordar do período de férias, atenha-se à específica finalidade de permitir à servidora condições de melhor fruição das férias.
A uma tal licença, a meu ver não obrigatória, não seria de ser aplicada a conseqüência sancionatória disposta no artigo 4º do Ato nº 747/01, qual seja, a cessação automática do afastamento temporário em conseqüência de perda ou interrupção no exercício do mandato classista. E assim entendo, a uma porque, como já dito, tal licença estaria estritamente contida nos limites da finalidade de regularmente propiciar à servidora condições de melhor exercício de seu direito; a duas, porque as causas do desencadeamento da sanção prevista no dispositivo (perda ou interrupção no exercício do mandato classista), são daquelas que dizem respeito à vida social interna da entidade de classe, compreendida num quadro constitucional de liberdade e autonomia dessas associações — portanto, causas que não pertinem, num primeiro momento, ao âmbito das relações funcionais entre a servidora e o respectivo órgão da Administração Pública.
De outro lado, sendo a licença supra figurada, como visto, distinta da perda ou interrupção no exercício do mandato classista, referidas no artigo 4º do Ato nº 747/01 — que devem, estas últimas, ser pelo servidor e pela Diretoria da Associação imediatamente comunicadas à Mesa –, não precisa ela, a licença, ser comunicada à Mesa, devendo, porém, ser comunicada ao setor competente do Departamento de Pessoal, que, neste caso, anexará ao prontuário a comunicação.
8.3 – Item “c) dever-se-á proceder às anotações de praxe no prontuário e na Carteira de Trabalho e Previdência Social da servidora, inclusive relativamente ao seu afastamento temporário?”
Quanto às férias, devem ser feitas as anotações de praxe, no prontuário e na Carteira de Trabalho e Previdência Social da servidora.
Quanto ao afastamento temporário, entendo que a anotação é de ser feita no prontuário da servidora.
8.4 – Sem embargo, tratando-se, no âmbito desta Edilidade, de caso pioneiro na aplicação de legislação recente, cabe informar que este subscritor, visando colher subsídios técnicos ao exame da matéria, promoveu contato telefônico junto à assessoria jurídica do Departamento de Recursos Humanos, da Secretaria Municipal de Gestão Pública da Prefeitura de São Paulo, assim resultando a informação de que, por tratar-se de normatização municipal recente, até aquele momento (novembro/2002) ainda não havia procedimento ou orientação assentados sobre a questão, no âmbito daquele Departamento.
Na ocasião, restou sugerido o exame da possibilidade de ser enviado ofício com consulta ao referido Departamento (DRH.G), para o exame da questão, visando, quanto possível, colher elementos que possam levar a uma desejável orientação calcada em critérios jurídicos uniformes, na aplicação de lei local que projeta seus efeitos em ambas as esferas do poder público municipal.
Assim, sem embargo do entendimento esposado ao longo da presente manifestação, recomenda-se o encaminhamento da consulta aventada, para o que, segue minuta de ofício, à guisa de sugestão.
É o parecer, s.m.j., que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 02 de dezembro de 2002.
Sebastião Rocha
Assessor Técnico Supervisor Substº (Juri)
OAB/SP nº 138.572
INDEXAÇÃO:
AFASTAMENTO
CONTAGEM
ELEIÇÃO
INVESTIDURA
PREJUÍZOS
SERVIDOR CELETISTA
férias