Processo nº 5/2008
Parecer nº 186/2009
Assunto: Contrato – XXX – defesa prévia – apreciação
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
A Secretaria Geral Administrativa solicita análise e avaliação jurídica desta Procuradoria quanto à resposta apresentada pela XXX ao Ofício CCI nº 6/09 (fls. 966/967).
A decisão de Mesa de nº 401/08 não foi atendida, em todos os seus termos, até a presente data.
A decisão de Mesa nº 401/08 (fls. 390) determinou a “imediata contratação sob regime celetista de todos os profissionais que prestam serviços no âmbito da relação contratual, inclusive com comprovação dos recolhimentos previdenciários e trabalhistas, determinando-se igualmente a regularização retroativa à data da assinatura do contrato com esta Edilidade”.
A contratada excluiu a contratação de estagiários (fls. 410) e tomou providências em sede arbitral para que todos os funcionários fossem registrados (fls. 413). Em 27 de novembro apresentou os termos de audiência (fls. 419).
Outros documentos e esclarecimentos faziam-se necessários para prova do cumprimento cabal da determinação da E. Mesa (ofícios de fls. 724/725 e 774). Restou pendente a comprovação de recolhimentos de FGTS e INSS em atraso, o que motivou novo ofício (fls. 812).
A Equipe de Liquidação e Despesa, examinando os documentos apresentados, verificou:
a) haver 10 (dez) funcionários que atuavam nesta Edilidade desde maio, mas cuja regularização foi feita somente a partir de julho (relação de fls. 938);
b) as guias de INSS não contemplavam o recolhimento da “parte empregado”.
c) não houve reconhecimento e vínculo retroativo dos empregados registrados a partir de 03/07/08 que atuavam com autônomos em períodos anteriores a 03/07/09;
d) foi recolhido FGTS a menor de um funcionário, indicado às fls. 934;
e) a guia de previdência social 11/08 de fls. 900 estampava valor divergente com o valor do resumo analítico de fls. 892.
Tendo em vista essas constatações, foi enviado novo ofício à empresa (fls. 966/967), sujeitando a empresa, na ausência de defesa ou na hipótese de indeferimento, às penalidades previstas na cláusula sétima do ajuste, haja vista que as questões pendentes têm origem na subcontratação não autorizada pela Contratante e o atendimento apenas parcial da decisão nº 401/08 da E. Mesa.
A resposta ao ofício vem juntada às fls. 970/975, apresentando o seguinte teor:
a) a empresa nos meses de maio a julho de 2008 manteve trabalhadores em regime de contratação de prestação de serviços, aduzindo elementos que extrapolam o âmbito da relação contratual com esta Edilidade. Aduz, ainda, que o intuito seria manter a qualidade dos serviços prestados e a “experiência empírica” desses profissionais;
b) a omissão presente nas guias de previdência social quanto aos recolhimentos previdenciários correspondentes à “parte empregado” permanece sem esclarecimento, alegando a empresa que a Câmara Arbitral Trina não a esclareceu sobre a obrigatoriedade dos aludidos recolhimentos, e buscaria obter informações a respeito.
c) as divergências apontadas em relação ao FGTS de um funcionário e a Guia de Previdência Social do mês de agosto em confronto com o resumo analítico (itens 4 e 5 do Ofício CCI nº 6/09) também não foram esclarecidas pela Contratada.
Finalmente, a Contratada reitera o entendimento de que a subcontratação não era vedada no contrato, assunto objeto de análise no parecer de nº 344/08, já acolhido pela Egrégia Mesa (Decisão nº 401/08, fls. 390).
Do exposto, quer-me que os autos devem ser submetidos à E. Mesa para apreciação.
A Contratada efetuou diligências a fim de atender as determinações da Egrégia Mesa na decisão de nº 401/08. Há elementos constantes dos autos quanto à qualidade dos serviços prestados.
Todavia, não houve o pleno atendimento da decisão de Mesa nº 401/08. A cláusula 7.1.5 admite a multa de 10% sobre o valor do contrato na hipótese de qualquer irregularidade não prevista nos itens aludidos nos demais itens da mesma cláusula, que não se aplicam à situação em exame.
Isto posto, a Egrégia Mesa poderá assinalar prazo definitivo para cumprimento das exigências da Decisão de Mesa nº 401/08 – correta comprovação dos recolhimentos relativos ao FGTS e INSS retroativos à data do ajuste –, sob pena de aplicação de multa, sem prejuízo de eventuais outras sanções cabíveis, na hipótese de não atendimento.
Esta é a avaliação jurídica que me parece pertinente, e que submeto à criteriosa apreciação superior.
São Paulo, 10 de junho de 2009
Maria Nazaré Lins Barbosa
Procurador Legislativo
Ref.: Parecer nº 186/09
Processo nº 5/2008
Sr. Procurador Legislativo Chefe,
Estando de acordo com o parecer elaborado pela Procuradora Legislativa Maria Nazaré Lins Barbosa, encaminho o presente processo à superior apreciação de V. Sa., para prosseguimento.
Outrossim, cabível aduzir, a par das bem lançadas considerações constantes na aludida manifestação, que, dos elementos dos autos, parece que se configuram duas situações:
a) quanto à questão de a Contratada dever recolher ou não as contribuições retroativas relativas ao INSS e FGTS: em que pese a alegação da Contratada, parece não haver dúvida quanto a essa obrigatoriedade, a teor do que reconhecido no próprio Termo de Audiência do Tribunal de Mediação e Arbitragem – TRIMA, como se pode verificar, por exemplo, a fls. 503 (vol. III), além das considerações já expendidas por esta Procuradoria nas manifestações anteriores;
b) bem assim, igualmente, os mesmos respectivos recolhimentos retroativos relativos a eventuais outros vínculos estabelecidos entre a Contratada e os trabalhadores que aqui prestaram serviços em situação configuradora de emprego (inclusive contratos de experiência), quanto aos períodos efetivos desse serviço, a partir do início do Contrato nº 23/08 até a regularização do vínculo laboral.
SP, 10 de junho de 2009.
Sebastião Rocha
Procurador Legislativo Supervisor
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 138.572
Ref.: Processo nº 05/2008
Parecer nº 186/2009
À SGA.
Senhora Secretária Geral,
Encaminho a V.Sa. o presente processo, com o parecer da Procuradora Maria Nazaré Lins Barbosa e manifestação do Sr. Supervisor Sebastião Rocha, que avalizo.
Outrossim, recomendo que os autos sejam encaminhados aos setores competentes para elaboração de planilha detalhada na qual conste a relação de empregados e respectivos períodos de trabalho, nos quais não tenha sido efetuado o recolhimento das contribuições ao INSS e FGTS (tendo como termo inicial a data do ajuste), isso previamente ao encaminhamento à E. Mesa, Encarecendo urgência.
S.P. 10/06/2009
MÁRIO SÉRGIO MASCHIETTO
Procurador Legislativo Chefe
OAB/SP nº 129.760
v