Parecer n.º 186/2016
Processo n.º 487/2015
TID xxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Aditamento – Termo de Contrato n.º 27/2015 – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO – “SUSTENTAÇÃO DE TIC” – EMPRESA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – PRODAM – SP S/A. – Impossibilidade acerca das alterações quantitativas e Possibilidade da alteração qualitativa.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
A Sra. Supervisora de SGA.-22 encaminha o presente contendo consulta sobre a regularidade em aditar quantitativamente o termo de contrato por percentual obtido através da média entre acréscimos e supressões de itens, conforme manifestação da Unidade, às folhas 259 e 259 verso.
Da mesma solicitação se extrai que a Origem pretende também alterar a cláusula de penalidade estipulando sanções específicas de multa em casos de indisponibilidade dos serviços.
Sequencialmente, quanto às alterações quantitativas o processo foi encaminhado para o setor de liquidação (fls. 267) para cálculo da percentagem de alteração do contrato nos termos solicitados pela unidade (fls. 259) e constantes de proposta da contratada (fls. 254/257), no montante de 12,3358% obtidos mediante a compensação dos acréscimos (40,8555%) e as supressões (-28,5197%) dos itens.
A contratada foi consultada sobre as alterações quantitativas e qualitativas, sendo que concordou com a alteração quantitativa como se vê pela apresentação de proposta (fls. 254/257), mas concordou parcialmente quanto às alterações qualitativas conforme as trocas de mensagens eletrônicas entre SGA. 22 e a Prodam.
Neste quesito, alteração qualitativa consubstanciada em inserir penalidades, a contratada discordou apenas quanto aos percentuais de multas propostos, sugerindo a gradação entre 10% a 30%, que foi ratificado pela unidade, (às folhas 268/269).
Após o resumo dos fatos, a análise jurídica do caso em comento se inicia com a verificação da legalidade da alteração do termo e a adequação do percentual, obtido mediante compensação entre acréscimos e supressões dos itens e a alíquota definida no art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/93.
As alterações quantitativas nos contratos administrativos se fundamentam no art. 65, da Lei Federal, com parâmetros balizados pelo § 1º do art. 65 da Lei Federal, a serem calculados com base no valor inicial atualizado do contrato, conforme preceitua a norma:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
…………………………………………………………………………………………
§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.”
Outrossim, no caso em tela, se pretende inserir e retirar itens alcançando o percentual mediante compensação entre os acréscimos e supressões. Contudo, não se admite essa forma de modificação nos ajustes administrativos, para afastar qualquer desnaturação do objeto inicial contratado.
Assim, as alterações quantitativas nos contratos administrativos devem ter por limite o percentual de 25% do valor original, admitindo-se, as revisões de preços. Neste sentido se manifesta a doutrina, e assim, peço vênia para citar nota contendo exemplo didático de Marçal Justen:
“Suponha-se contrato de valor de 100. Antes da revisão, a Administração promove alteração quantitativa e agrega mais 10. Posteriormente, verifica-se a necessidade de revisão de preços para elevar os preços em 30%. Isto significa que o contrato passará a ter valor de 143 (110 acrescido de 30%). Será possível produzir outras alterações quantitativas? Afigura-se que a resposta é claramente positiva. No caso, houve alterações restritas a 10% “do valor inicial atualizado”. A alteração de 30% não é computável para as modificações quantitativas. Para determinar o limite dessas alterações, basta calcular o “valor inicial atualizado e revisto”. Esse valor, no exemplo, é de 130 (100 – o valor inicial atualizado – acrescido de 30% da revisão). Poderão ser promovidas outras alterações quantitativas até 15% desse valor (25% – 10%), o que equivale a 19,50 (15% de 130).” (In Comentários à Lei de licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 13ª edição, pág. 769)”.
Ademais a jurisprudência especializada, consistente em decisões do Tribunal de Contas da União, fixou em 2.010, por intermédio de Acórdão nº 749/2010, entendimento consistente em que as modificações nos contratos administrativos estão restritas ao valor original do contrato não se admitindo compensações entre reduções e acréscimos. Vejamos:
“9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, em futuras contratações, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal”.
Neste mesmo sentido no decorrer do tempo o Plenário do TCU, manteve o mesmo entendimento, conforme, Acórdão nº 2.059/2013:
“Os limites de aditamento estabelecidos no art. 65, inciso II, § 1º, da Lei nº 8.666/93 devem considerar a vedação da compensação entre acréscimos e supressões de serviços, consoante a jurisprudência deste Tribunal, consubstanciada, por exemplo, pelos Acórdãos nº 749/2010, 1.599/2010, 2.819/2011 e 2.530/2011, todos do Plenário”.
Recentemente, em decisão proferida em 2.015, manteve-se o mesmo entendimento, inclusive aprimorando a tese para estabelecer que qualquer alteração deve ser calculada sobre o valor original do contrato não somente visando cumprir os limites constantes do § 1º do art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93, como principalmente para preservar o objeto inicial licitado e ou contratado, como se vê:
“TCU – Plenário, Número : 1.498/2015, Ato Decisório: Acórdão, Relator : Benjamin Zymler, Data : 17/06/2015,
Ementa : Relatório de auditoria. Fiscobras 2010. Ferrovia Norte-Sul, Trecho Anápolis/GO-Uruaçu/GO. Sobrepreços e superfaturamentos decorrentes de preços excessivos, de pagamentos por serviços não prestados e de quantitativos inadequados. Alteração injustificada de quantitativos. Acréscimos contratuais superiores ao limite legal. Projeto executivo deficiente. Audiência dos responsáveis. Oitiva das empresas interessadas. Rejeição das razões de justificativa. Multa. Conversão dos autos em tomada de contas especial.
GRUPO II – CLASSE V – PLENÁRIO
39. A respeito dos acréscimos contratuais superiores aos limites legais previstos no art. 65, §1º, da Lei 8666/1993, registrados nos Contratos 14/2006 e 16/2006, foram ouvidos em audiência os senhores xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
40. No Contrato 14/2006, o terceiro, quinto e sétimo termos de aditamento promoveram, em conjunto, supressões e acréscimos de serviços de, respectivamente, 71,49% e 96,45% em relação ao valor original do contrato. Por sua vez, no valor inicial do Contrato 16/2006 foram procedidas supressões de 30,55% e acréscimos de 51,08%.
41. Tais percentuais foram calculados pela equipe de auditoria segundo jurisprudência consolidada desta Corte de Contas, no sentido de que as reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/1993.
42. Os responsáveis alegaram, em síntese, que foi observada a disposição da Lei 8.666/1993, que não especifica que os acréscimos e supressões devam ser contabilizados de forma individual e sim sobre o valor contratual.
43. No exame de mérito, a unidade técnica propõe acolher as manifestações de defesa apresentadas com base em entendimento adotado pelo TCU no Acórdão 3.105/2013-TCU-Plenário, o qual respondeu consulta formulada pelo Ministério dos Transportes que “é juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e supressões ao objeto dos contratos referentes a obras de infraestrutura celebrados antes do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010 – Plenário por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes”.
44. Tenho entendimento diverso ao manifestado pela Unidade Técnica, pois o caso em questão possui algumas particularidades. Por isso, enfatizo desde logo que, nos termos da LOTCU, o Acórdão que responde à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.
45. Conforme registrado pela equipe de auditoria, a situação encontrada alterou significativamente os quantitativos dos projetos inicialmente contratados, ocasionando relevantes alterações em relação ao projeto básico originalmente licitado. Do contrato 14/2006, por exemplo, permaneceu na planilha menos de 29% do objeto originalmente licitado. Embora não tenha ocorrido variação superior a 25% do valor inicial do contrato, o objeto licitado foi profundamente alterado.
46. No âmbito da auditoria realizada no Fiscobras/2012, apreciada recentemente pelo Acórdão 1.351/2015-TCU-Plenário, também foi verificada que a assinatura de aditivos contratuais promoveu a exclusão de serviços descaracterizando funcionalmente o objeto inicialmente licitado. Trata-se de caso muito semelhante ao apreciado no Acórdão 1.428/2003-TCU-Plenário, ocasião em que o Ministro Ubiratan Aguiar fez valiosas ponderações:
“5.Naquela oportunidade o que se afirmou é que alterações para menos de 62% do valor do contrato inicial e o aumento do saldo remanescente em 133% desvirtuaram o objeto inicialmente licitado, violando, assim, o art. 3º da Lei de licitações e o art. 37 da Constituição Federal. Para que tenhamos uma ideia da magnitude da alteração promovida pelo primeiro termo aditivo, dos R$ 40.468.707,70 inicialmente contratados, foram excluídos R$ 25.298.307,82 e incluídos R$ 35.361.836,36, isto é do total inicialmente licitado restaram apenas R$ 15.170.399,88. Por certo, o art. 65 não autoriza modificações no projeto dessa monta.
(…)
7.Argumentando, questiono se seria razoável admitir que seja adjudicado a um certo licitante a compra de dez carros populares a um preço global de R$ 230.000,00 e, posteriormente, se assine termo aditivo substituindo aqueles por seis automóveis de luxo, no valor total de R$ 280.000,00, sob a alegação de que ambos são carros e que, dessa forma, não houve alteração do objeto e não foi ultrapassado o limite fixado no art. 65 multicitado. Tal procedimento além de ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, não assegura à administração o melhor preço, como exigido pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93. Aliás, nem mesmo se pode falar em licitação, já que foi licitado um objeto e adquirido outro completamente diferente, ainda que ambos tenham a mesma designação genérica.
8. Diante do exposto, não posso concordar com o raciocínio simplista de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma ilegalidade. (…).” (grifamos).
No tocante a alteração quantitativa, diante de todo o exposto, s.m.j. entendo que não há regularidade para aditar quantitativamente, pela constatação de que o percentual alcançado usou como origem a compensação entre acréscimos e supressões em desconformidade com o parágrafo 1º do art. 65, da Lei Federal n.º 8.666/93.
Quanto à alteração qualitativa, por se tratar de adequação das cláusulas que impõem penalidade visando maior segurança à execução do contrato, e principalmente considerando que há concordância da contratada, não há óbice legal, em inserir gradação compatível de multa, sugiro consulta prévia à unidade sobre o interesse, e, em havendo, entendo que se encontra em conformidade com o art. 65, II, “b” da Lei nº 8.666/93.
Este é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 06 de junho de 2016.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940