Parecer n° 19/2011
Processo nº1224/2009
TID nº XXXXXXXX
Assunto: Análise de Pedido de Reconsideração apresentado em face de decisão que deferiu, parcialmente, requerimento de averbação de tempo de serviço
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta encaminhada por SGA. 1 – Secretaria de Recursos Humanos acerca da plausibilidade jurídica de pedido de reconsideração, acostado às folhas 38/42 dos autos, por meio do qual XXX, servidor desta Edilidade, RF XXX, insurge-se contra a decisão administrativa publicada no Diário Oficial da Cidade em 05 de setembro de 2009 e que deferiu em parte o requerimento de averbação de tempo de serviço por ele apresentado, consoante folhas 15.
Preliminarmente, merece análise uma questão de forma concernente ao prazo estabelecido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo, Lei nº 8989/79, para a apresentação de pedido de reconsideração.
O artigo 177 deste Estatuto estabelece:
“Art. 177 – Salvo disposição expressa em contrário, é de sessenta dias o prazo para a interposição de pedidos de reconsideração ou de recursos.
Parágrafo único – O prazo fixado neste artigo será contado da data da publicação oficial do ato impugnado”.
A decisão de deferimento parcial, no caso concreto, foi publicada em 05 de setembro de 2009. Aplicando o artigo 177 da Lei 8989/79, o prazo teria expirado, em princípio, no dia 04 de novembro de 2009.
Todavia, conforme declaração da Supervisora de SGA.15 – Equipe de Publicação, acostada às folhas 49, o servidor não foi notificado do conteúdo da decisão de SGA, que assim foi publicada no Diário Oficial da Cidade do dia 05 de setembro de 2009:
“AVERBAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO
XXX – RF XXX – Proc. 1224/09
À vista das informações que constam dos autos, DEFIRO.”
Assim, da forma como publicada e sem a devida notificação do servidor acerca do conteúdo deste provimento, o prazo do artigo 177 deve ser computado tendo em vista a data em que o recorrente teve conhecimento da íntegra da decisão.
Segundo informações de folhas 31, o recorrente tomou conhecimento do conteúdo do despacho de SGA apenas em 26 de outubro de 2010, quando teve vistas do processo e pôde verificar o texto integral do despacho de SGA.
Assim, aplicando-se o prazo de 60 (sessenta) dias, o pedido de reconsideração poderia ter sido apresentado até o dia 03 de Janeiro de 2011, primeiro dia útil subsequente à expiração deste prazo. Como foi protocolado no dia 09 de novembro de 2010, tempestivo, portanto.
Ponderada esta questão de forma, eis a análise do mérito.
Alega o recorrente, fundamentalmente, que compreendem situações jurídicas distintas a do aluno de formação de militares da ativa e a do aluno de formação de militares da reserva, não cabendo invocar, por esta razão, a aplicação da Lei do Serviço Militar ao caso concreto.
Com efeito, o recorrente requer que a questão seja resolvida apenas com base no artigo 31 da Lei 10.430/88, bem como dos artigos 142, 143 e 37 da Constituição Federal.
Ora, a questão não deve resumir-se apenas à análise de tais dispositivos, uma vez que, contrariamente ao que propôs o recorrente em seu pedido de reconsideração, a Lei do Serviço Militar, Lei nº 4.375/64, bem como o Decreto nº 57.654/66 têm aplicação sobre o caso concreto.
O recorrente tem razão no que concerne às diferenças conceituais que existem entre o aluno de órgão de formação de militares da ativa e da reserva. Todavia, tal diferença não afasta a incidência do Decreto 57.654/66, cujos artigo 3º, item 25, e artigo 85 abrangem ambas as situações. Senão vejamos novamente a redação de tais dispositivos:
“25) matrícula – Ato de admissão do convocado ou voluntário em Órgão de Formação de Reserva, bem como em certas organizações Militares da Ativa – Escola, centro ou Curso de Formação de militar da ativa. (…)”
“Art. 85. Matrícula é o ato de admissão do convocado ou voluntário em Órgão de Formação de Reserva, bem como em certas Organizações Militares da Ativa – Escola, Centro, Curso de Formação de Militar da Ativa”.
Assim, enquanto aluno da Escola Preparatória de Cadetes do Exército, órgão de formação da ativa, como apontou o próprio recorrente, deve haver a incidência de toda a legislação que fundamentou o Parecer 336/2009.
O ponto omisso de referido parecer corresponde à ausência de transcrição do §1º do artigo 134 da Lei 6880/80, este sim disciplinando o caso concreto e não o seu §2º, que trata especificamente de aluno de órgão de formação da reserva.
Eis a redação de referido §1º do artigo 134:
“Art. 134 Os militares começam a contar tempo de serviço nas Forças Armadas a partir da data de seu ingresso em qualquer organização militar da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica.
§1º Considera-se como data de ingresso, para fins deste artigo:
a) a do ato em que o convocado ou voluntário é incorporado em uma organização militar;
b) a de matrícula como praça especial; e
c) a do ato de nomeação.
Acerca do conteúdo da denominação “praças especiais”, estabelece o artigo 16, caput e seu §4º da Lei nº 6.880/80:
“Art.16 Os círculos hierárquicos e a escala hierárquica nas Forças Armadas, bem como a correspondência entre os postos e as graduações da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, são fixados nos parágrafos seguintes e nos Quadros em anexo:
§4º Os Guarda-Marinha, os Aspirantes-a-Oficial e os alunos de órgãos específicos de formação de militares são denominados praças especiais”.
Com isso, também inaplicável ao recorrente o conceito previsto no artigo 137, inciso III de citada lei, de que se valeu o parecer anterior.
Acerca da caracterização jurídica dos praças especiais, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu em caso que analisava a possibilidade de serem configurados como sujeitos ativos de crimes militares:
“Os alunos regularmente matriculados em órgão de formação de militares da ativa e da reserva – que possuem , nessa particular condição, a graduação de praças especiais – são considerados militares em situação de atividade, podendo qualificar-se, em consequência, como sujeitos ativos de crime militar, submetendo-se, desse modo, quando da prática de ilícitos castrenses, à jurisdição penal da Justiça Militar. Doutrina”. (Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 80.122-6, Rel. Min. Celso de Mello, SP, DJ 04/08/2000).
E mais à frente, o acórdão transcreve parte de manifestação do Ministério Público Militar acerca das diferenças entre os militares incorporados e os matriculados:
“Incorporados são os incluídos, por convocação ou voluntariamente, às Organizações Militares da ativa ou em Órgão de Formação da Reserva. Esquece o impetrante que matriculados são os incluídos e incorporados às Escolas, Centros, Cursos ou órgãos de Formação de militares da ativa.
Dúvida alguma pode haver quanto a serem militares da ativa, denominados Praças Especiais, art. 16, §§3º e 4º, da Lei 6.880/80, graduação própria da escala hierárquica dos que se acham em Escolas, Cursos, ou Órgãos de Formação.
Dizer, com ênfase, que não eram incorporados, mas sim matriculados, como também não tinham graduação nem posto e, portanto, jamais poderiam ser considerados militares para aplicação da lei penal militar, é negar o óbvio. Eram, e sempre o foram, Praças Especiais”. (Idem)
Dessa forma, ainda que aluno de órgão e formação da ativa e não de órgão de formação da reserva, o tempo constante da certidão de folhas 02 continua podendo ser computado, independentemente de contribuição, para fins de aposentadoria, com fulcro nos artigos 55 da Lei nº 8.213/91, 60, inciso IV do Decreto nº 3.048/99, bem como o 31 da Lei municipal nº 10.430/88.
Por fim, no que alude à possibilidade de averbação deste tempo enquanto aluno da Escola de Formação de Cadetes de Exército para efeitos de sexta-parte e adicional por tempo de serviço, o entendimento anterior merece ser reformado.
Enquanto aluno de Escola de Formação do Exército, instituição esta que compõe as Forças Armadas que, por sua vez, fazem parte do Ministério da Defesa, órgão do Poder Executivo Federal, o tempo correspondente, por ser configurado como tempo de serviço militar que, por sua vez, tem natureza de serviço público, subsume-se no referido artigo 31 da lei nº 10.430/88, como tempo de serviço público prestado à União.
Dispõe aludido dispositivo:
“Art. 31. O tempo de serviço público prestado à União, aos Estados, a outros Municípios e às Autarquias em geral será computado, integralmente, para os efeitos de aposentadoria, disponibilidade, adicionais por tempo de serviço e sexta parte.
Parágrafo único. As disposições deste artigo alcançarão apenas os benefícios ainda não concedidos, e não terão efeitos retroativos de qualquer ordem”.
Por todo o exposto, opino pela admissibilidade do pedido de reconsideração do servidor, bem como pelo seu acolhimento, reformando o entendimento exarado por esta Procuradoria no Parecer 336/09, com a finalidade de que o tempo constante da certidão de folhas 02 também seja averbado para fins de sexta-parte e adicional por tempo de serviço.
Em seguida, encaminhem-se os autos à deliberação da Secretaria Geral Administrativa – SGA.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 07 de fevereiro de 2011.
Camila Maria Escatena
Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806