Parecer nº 193/08
Proc. nº 0547/92 (TID nº 655241)
Interessado: XXX
Assunto: Possibilidade da parcela fixa prevista pelo art. 30 da Lei nº 13.637/03 compor a base de incidência da gratificação denominada sexta-parte
Senhor Procurador Supervisor,
Trata-se de manifestação complementar ao Parecer nº 044/08, juntado às fls. 41/49, em face do pedido do servidor (TID nº 2704633 – fls. 146), onde o mesmo solicita que seu requerimento expresso às fls. 32/33 seja examinado à luz do acórdão proferido pelo E. Tribunal de Contas do Município no TC 265.08-57, em apreciação de pedido de esclarecimentos efetuado por este Legislativo a respeito da sistemática de cálculo do adicional de sexta-parte (publicado no D.O.C. de 17/05/08).
Inicialmente cabe considerar que o referido pedido de esclarecimentos efetuado ao TCM não foi recebido como consulta, de forma que a decisão ventilada no referido acórdão não produz o efeito vinculante de que trata o art. 30 da Lei nº 9.167/80.
Impende destacar que não se vislumbra a necessidade de modificação do entendimento expresso no Parecer nº 044/08, uma vez que a exegese ali formulada não destoa daquela preconizada no mencionado acórdão do Tribunal de Contas do Município.
De fato, a conclusão ali expressa é no sentido de que a sexta-parte, nos termos do art. 97 da Lei Orgânica do Município incide sobre os vencimentos integrais, entendido este como o padrão mais as vantagens definitivamente incorporadas (ou tornadas permanentes), excluindo-se aquelas meramente transitórias ou modais.
Sustenta a referida Corte de Contas que “o artigo 97 da Lei Orgânica do Município de São Paulo foi plenamente recepcionado pelas normas constitucionais em vigor, inclusive as constantes da Emenda Constitucional 19/98, seja porque a doutrina e a jurisprudência esposam esse entendimento, seja porque o Supremo Tribunal Federal entendeu que a incidência, na espécie, é sobre a totalidade dos vencimentos integrais”.
Mais adiante aduz que para a Secretaria Municipal de Gestão os vencimentos integrais são compostos do padrão somado às vantagens tornadas permanentes, esclarecendo que, “consultada, informalmente, a Secretaria Municipal de Gestão esclareceu que a alteração do critério de cálculo da sexta-parte somente seria possível se houvesse modificação do artigo 97 da Lei Orgânica e que a base de incidência adotada leva em consideração apenas as parcelas permanentes integrantes dos vencimentos, em consonância, pois, com o prescrito no Estatuto Maior da Cidade”.
Assim, o entendimento adotado no Parecer nº 044/08 é análogo aquele abraçado no acórdão do Tribunal de Contas, não havendo, portanto, no que pertine à questão da base de cálculo, qualquer divergência que conduza à nova reflexão sobre a matéria.
Resta, assim, considerar a questão referente ao pagamento de eventuais diferenças resultantes da inclusão da parcela fixa de que trata o art. 30 da Lei nº 13.637/03 na base de cálculo da sexta-parte, ou seja, se é juridicamente viável emprestar efeitos ex tunc à exegese expressa no Parecer n° 044/08, conferindo ao servidor direito à percepção de diferença de vencimentos.
Cumpre registrar que o acórdão proferido pelo Tribunal de Contas no TC 265.08-57 não trata do tema, ou seja, não diz se, como conseqüência do entendimento ali expresso, os servidores que já percebem o adicional de sexta-parte fariam jus a eventual diferença de vencimentos.
Esta Procuradoria tem, de forma reiterada, manifestado o entendimento de que quando a Administração altera sua forma de interpretar determinada matéria, mudando exegese anterior, tida até então como correta, o novo entendimento produz efeitos somente para o futuro.
Tal concepção busca efetivar o princípio da segurança jurídica e se funda na lógica de que “se a Administração adotou determinada interpretação como correta e a aplicou aos casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errônea interpretação. O direito comporta várias interpretações, todas válidas. Todavia, uma vez adotada uma delas, as situações jurídicas por elas alcançadas e consolidadas não comportam reanálise.”
Se tal raciocínio vale para fins de se conferir efetividade ao postulado da segurança jurídica e se preservar os direitos já consolidados do administrado, não há razão para deixar de aplicá-lo quando a reanálise da matéria imporia ônus patrimonial à Administração, a regra deve ser a mesma em ambas as hipóteses, ou seja, as situações jurídicas já consolidadas sob a égide de uma interpretação válida não comportam revisão, de modo que o ato que determina uma nova interpretação deve valer, como regra, somente para o futuro.
No caso dos autos, deve-se ter presente que após a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, por muito tempo prevaleceram dúvidas se a regra expressa no art. 97 da LOM e que determina que a base de cálculo da sexta-parte é os vencimentos integrais, teria ou não sido recepcionada pela nova redação conferida ao inciso XIV do art. 37 da Constituição da República.
Em setembro de 2.003 foi editada a Lei nº 13.637/03 que no caput de seu art. 29 estabelecia o vencimento básico do respectivo cargo como base de cálculo da sexta-parte.
É oportuno considerar que as leis gozam de presunção de constitucionalidade que somente é vencida face de pronunciamento do judiciário que reconheça a incompatibilidade da mesma com o ordenamento constitucional, uma vez que este Poder do Estado detém o monopólio do controle repressivo de constitucionalidade das leis.
Desta forma, cabe salientar que, embora houvesse flagrante contradição entre a norma expressa no art. 29 da Lei nº 13.637/03 e o art. 97 da LOM, e este último se constitua em regra hierarquicamente superior ao primeiro, nunca houve – até por falta de provocação –, o reconhecimento expresso pelo judiciário da inconstitucionalidade do citado art. 29.
A bem da verdade o acórdão proferido pelo Tribunal de Contas do Município reconhece esta realidade ao asseverar que estaria correto o procedimento deste Legislativo “ao aplicar aos seus servidores a forma de cálculo prevista na Lei Orgânica do Município de São Paulo, restabelecida pela Lei Municipal nº 14.381/07, uma vez que a anterior, de nº 13.637/03, de hierarquia inferior, não poderia, como o fez, afrontar o disposto na lei hierarquicamente superior”.
Contudo, tal pronunciamento do TCM – que implicitamente reconhece a inconstitucionalidade do art. 29 da Lei nº 13.637/03, por contrariar regra de hierarquia superior – não nos parece que tenha o condão de gerar os mesmos efeitos que o reconhecimento explícito de inconstitucionalidade por parte do judiciário, que ordinariamente, salvo decisão expressa em contrário, tem efeitos retroativos.
Assim, pode-se considerar que a controvérsia sobre a base de cálculo da sexta-parte perdurou até a modificação do art. 29 da Lei nº 13.637/03, pela Lei nº 14.381/07, uma vez que esta excluiu das disposições do referido preceptivo legal a menção de que a base de cálculo da sexta-parte era o vencimento básico do respectivo cargo.
Entretanto, persistiram dúvidas a respeito da abrangência da expressão “vencimentos integrais”, ou seja, se esta teria por conteúdo toda a remuneração do servidor ou se referia somente ao padrão de vencimento mais as vantagens incorporadas ou tornadas permanentes.
O entendimento a respeito do alcance do art. 97 da LOM e a conseqüente fixação do padrão de vencimento mais as vantagens incorporadas ou tornadas permanentes como base de cálculo da sexta-parte nos parece que somente foi estabelecido de modo mais nítido a partir do Parecer nº 285/07 desta Procuradoria, onde restou expresso, com base em orientação fixada na jurisprudência do tribunal de Justiça do Estado de São e do Supremo Tribunal Federal que a base de cálculo da sexta-parte era aquela estabelecida no art. 97 da Lei Orgânica do Município, ou seja, os vencimentos integrais, cujo conteúdo compreende o padrão do cargo mais vantagens definitivamente incorporadas (ou tornadas permanentes).
O parecer mencionado no parágrafo precedente origina-se de consulta formulada pela Supervisão da Folha de Pagamento – SGA.12, sobre a possibilidade dos valores referentes à gratificação de incentivo à especialização e produtividade, gratificação relativa à função gratificada e a gratificação de apoio às comissões permanentes comporem a base de cálculo da sexta-parte.
De modo que, a partir do mês referente ao acolhimento do Parecer nº 285/07, ou seja agosto de 2007 (conforme cópias em anexo), o requerente faz jus ao recebimento de eventuais diferenças de vencimentos, uma vez que se estabeleceu a partir de então o entendimento de que a sexta-parte deveria ter por base de cálculo o padrão de vencimentos mais vantagens incorporadas, e a Administração já deveria, na época, como fez para as outras espécies de vantagem, ter suscitado discussão sobre o tratamento à ser dispensado à parcela fixa prevista no art. 30 da Lei nº 13.637/03 em face do adicional de sexta-parte.
Deve-se ter presente que os servidores que tiveram a sexta-parte inclusa no cálculo da referida parcela fixa, não tendo direito, portanto, a incluí-la no cálculo da sexta-parte referente à nova situação funcional, poderiam exercer o direito de optar no sentido de excluir da mencionada parcela fixa os valores referentes à sexta-parte e, desse modo torná-la suscetível de inclusão na base de cálculo do referido adicional na nova situação funcional. Dessa forma, recomenda-se que sejam efetivados estudos mais detalhados, inclusive monetários, a fim de se aferir a viabilidade prática de se facultar aos demais servidores o exercício da referida opção.
Por derradeiro cabe recordar que, por se tratar de matéria que acarretará aumento de despesa com pessoal, deverá ser submetida à apreciação da E. Mesa.
É meu parecer que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 23 de junho de 2008.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858