Parecer nº 194/2013.
TID nº XXXXXXXXXXXXXX.
Interessado: Supervisão de Controle de Pessoal Fixo SGA-15.
Ref.: Memorando nº 17/2013.
Assunto: Licença-médica. Licença para tratar de interesses particulares. Férias. Efeitos.
Sr. Procurador Supervisor,
Cuida-se de consulta proveniente de SGA-15 sobre os reflexos da Licença para tratamento de saúde (artigo 143 da Lei nº 8.989/79) e da Licença para tratar de interesses particulares (artigo 153 da Lei nº 8.989/79), quando por períodos ininterruptos superiores a 1 (um) ano, no que se refere ao direito às férias anuais.
Indaga se nestes casos “haverá prejuízo das férias relativas ao período em que estavam afastados”.
Ao dispor sobre os direitos e vantagens de ordem pessoal, no Capitulo I – Das Férias, o Estatuto municipal prescreve que o servidor faz jus ao período de 30 (trinta) dias de férias anuais (artigo 132, caput), adquirido após o decurso do primeiro ano de exercício (artigo 132, §3º).
Desse modo, cumprido o período inicial de carência, passa o servidor a ter direito a férias anuais adquiridas no primeiro dia dos anos civis subsequentes.
Nesse sentido o disposto art. 3º, inciso V, do Ato nº 1.099/09:
“Art. 3º O pagamento indenizatório a que se refere o art. 2º, observará os seguintes critérios:
(…)
V – após o transcurso do período de carência, o funcionário passa a adquirir novo período de férias no dia 1º de janeiro de cada exercício civil…”
A dúvida que se coloca, por parte de SGA-15, diz respeito aos casos em que o servidor fica afastado do exercício das funções por período ininterrupto superior a 1 (um) ano, para tratar de interesses particulares ou em razão de licença para tratamento de saúde. Tais períodos devem ser considerados para fins de férias?
Segue breve histórico da regulamentação referente ao regime de férias no âmbito desta Casa Legislativa.
Segundo os Atos nº 860/04 e 961/07, o pagamento da indenização deveria corresponder aos períodos de férias adquiridas não usufruídas e indeferidas, além das proporcionais, exceto, ou deduzidos, os períodos de afastamento em virtude de faltas e licenças não elencadas no artigo 64 da Lei nº 8.989/79, no que excederem a 30 (trinta) dias em um período de 12 (doze) meses consecutivos (art. 3º, III).
“Ato nº 961/07
(…)
III – O pagamento da indenização corresponderá aos períodos de férias não usufruídas e indeferidas, observada a prescrição quinquenal, contada a partir do desligamento do servidor, e as deduções por afastamentos em virtude de faltas e licenças não elencadas no artigo 64 da Lei nº 8.989/79, no que excederem a 30 (trinta) dias em um período de 12 (doze) meses consecutivos.”
Assim, os períodos de afastamento nestas condições eram deduzidos ou desprezados (isso para os afastamentos e licenças não relacionadas no artigo 64 do Estatuto, como é o caso dos afastamentos de que trata a consulta em apreço).
Posteriormente, em virtude da recomendação do E. Tribunal de Contas do Município de São Paulo no Acórdão TC 72.004.713.03-13, foi editado o Ato nº 1.026/08, que conferiu nova redação ao inciso III do art. 3º, nos seguintes termos:
“ATO nº 1.026/08
CONSIDERANDO o Acórdão do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, prolatado em razão de consulta formulada por esta Câmara Municipal, acerca da abrangência temporal do decidido pela Corte no Recurso de Revisão processado nos autos do Processo TC nº 72.004.713.03-13, que reconheceu o direito da recorrente ao pagamento integral das férias que lhe eram devidas quando do rompimento de seu vínculo com esta Casa;
(…)
CONSIDERANDO, também, as recomendações da Corte de Contas para que sejam promovidas alterações redacionais no Ato nº 961/07, conferindo nova redação aos incisos III e VI do artigo 3º do Ato nº 860/04,
A MESA DA CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO, no uso de suas atribuições legais, RESOLVE:
Art. 1º Os incisos III e VI do artigo 3º do Ato nº 860, de 10 de novembro de 2004, com a redação que lhes foi dada pelo Ato nº 961, de 12 de abril de 2007, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 3º …
III – O pagamento da indenização corresponderá aos períodos de férias não usufruídas e indeferidas, observada a prescrição quinquenal, contadas a partir do desligamento do servidor. (NR) – grifos meus.
Desse modo, a regulamentação anterior, que previa as deduções nos casos das licenças e afastamentos não elencados no artigo 64 da Lei nº 8.989/79, foi alterada, por meio do Ato nº 1.026/08, para atender as recomendações do E. Tribunal de Contas, com a exclusão da parte que fazia referência às deduções.
Por conseguinte, a solução da questão passa pelas conclusões alcançadas no Acórdão do E. TCM acima referido.
Com efeito, constou no citado Acórdão recomendação para que a Edilidade promovesse a alteração na redação do inciso III do Ato nº 961/07, na forma do voto do Relator, “para excluir em relação às férias ‘as deduções por afastamentos em virtude de faltas e licenças’,uma vez que não previstas no artigo 64 da Lei Municipal nº 8989/79” (negrito no original, fls. 424, 425, 427 e 428 do Proc. TCM nº 4.713/03-13).
Conforme seu Relatório: “A segunda observação proposta refere-se ao item III do referido Ato, com a alteração trazida pelo Ato nº 961/07, a qual, segundo concluiu, não encontra amparo legal, especialmente nas disposições do Estatuto do Funcionário Público do Município de São Paulo, Lei Municipal nº 8989/79, que não prevê em relação às férias as deduções por afastamentos em virtude de faltas e licenças não elencadas no artigo 64 da mesma lei” (pronunciamento da Assessoria Jurídica de Controle Externo acompanhado pela Procuradoria da Fazenda Municipal).
Compartilho deste entendimento com relação à Licença para tratamento de Saúde.
Dizer que as férias ficariam prejudicadas na hipótese de fruição de período de licença-médica, ainda que superior a 1 (um) ano, seria o mesmo que dizer que um benefício compensaria o outro, o que não ocorre, vez que os institutos são diversos.
Não há exercício, porém em razão de circunstâncias alheias à vontade do servidor. Note-se que somente é concedida se o funcionário se encontrar impossibilitado de exercer suas funções por motivo de saúde (após 90 dias depende de inspeção realizada por junta médica).
Ademais, tal licença se dá com vencimento integral e constitui um direito do servidor e não uma liberalidade da Administração. Uma vez constatada a necessidade do afastamento a licença é obrigatória, podendo ser até mesmo “ex officio”.
No caso, não pode o servidor perder as férias anuais (gozo de uma garantia constitucional) em razão de haver usufruído de outro direito que lhe é assegurado pela lei (licença para tratar de saúde), ainda que superior a 1 (um) ano.
Da mesma forma no Executivo municipal, conforme o Comunicado nº 021/2012/DERH.3, de 06/07/2013 dirigido às Unidades de Recursos Humanos das Secretarias Municipais – URH e Supervisores de Gestão de Pessoas das Subprefeituras SUGESP, cópia inclusa:
“Considerando a manifestação da PGM ACJ ementado sob nº 11557, acolhido pelo Procurador Geral do Município e pelo Secretário Municipal dos Negócios Jurídicos – SNJ”.G, bem como a manifestação constante do Processo nº 2006-0.191.976-5, COMUNICAMOS:
1) Uma vez reconhecido o direito a férias anuais de 30 dias, após o cumprimento do período aquisitivo previsto no artigo 132, § 3º, da Lei 8.989/79, mesmo nas situações em que o servidor tenha permanecido afastado do exercício do seu cargo, em licenças de longa duração, NÃO HÁ necessidade de comprovação de pelo menos um dia trabalhado para a aquisição dos 30 dias de férias nos exercícios subsequentes ao primeiro ano trabalhado.”
Quanto à Licença para Tratar de Interesses Particulares (art. 153 da Lei nº 8.989/79), dá-se obrigatoriamente sem vencimentos.
Esta licença pode ou não vir a ser concedida pela Administração, porém sempre a pedido e no interesse do servidor. O servidor encontra-se apto a desempenhar suas funções mas faz opção de se afastar do exercício do cargo para exercer outras atividades não relacionadas ao cargo público que, diga-se, podem inclusive ser remuneradas.
Trata-se de espécie de “suspensão do contrato de trabalho”. Nesse caso, o período de afastamento não é considerado para quaisquer efeitos (vencimentos, aposentadoria, tempo de serviço).
Por tais razões, parece-me que haverá prejuízo das férias no caso de afastamento ininterrupto durante todo o ano civil em razão de Licença para Tratar de Interesses Particulares – deve haver ao menos 1 (um) dia de exercício.
Isso em razão da incompatibilidade entre os institutos, quais sejam, férias e a Licença para tratar de interesses particulares, bem assim que o direito ao descanso anual encontra-se diretamente relacionado ao exercício do cargo, seja ele efetivo ou ficto.
Todavia, observo que este não parece ser o entendimento do E. Tribunal de Contas e do Executivo Municipal.
Note-se que o Acórdão do E. TCM acima referido não fez distinção entre os afastamentos não previstos no art. 64 do Estatuto quando recomendou a exclusão das deduções previstas no inciso III do artigo 3º do Ato nº 961/07.
Da mesma forma a sistemática adotada pelo Executivo no Comunicado nº 021/2012/DERH.3 também não faz qualquer ressalva quanto à Licença para Tratar de Assuntos Particulares quando faz referência aos reflexos dos afastamentos de longa duração no direito às férias anuais.
Em conclusão, manifesto-me no sentido de que o afastamento em razão de Licença para Tratamento de Saúde (art.143 da Lei nº 8.989/79) deve ser considerado para fins de férias anuais, mesmo que por período ininterrupto superior a 1 (um) ano, com a sugestão de que as férias sejam necessariamente usufruídas quando do retorno do servidor, na hipótese de situação de acúmulo além dos limites previstos no artigo 135 da Lei nº 8.989/79 e Ato nº 1.099/09, artigo 5º.
De outro lado, não obstante meu entendimento diverso, pode-se depreender que para o E. TCM não haveria restrição à aquisição de férias mesmo na hipótese de Licença para Tratar de Interesses Particulares por período que compreenda todo o ano civil, o que seria igualmente observado no âmbito da Prefeitura municipal, além de inexistir previsão legal expressa em sentido contrário.
Ainda assim, recomendo por medida de cautela que, previamente à eventual alteração de rotina administrativa seja consultado o E. TCM a propósito dos reflexos da Licença para Tratar de Interesses Particulares, por longos períodos ininterruptos, no tocante ao direito às férias anuais.
É a minha manifestação que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 27 de junho de 2013.
Mário Sérgio Maschietto
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 129.760