Parecer nº 196/2008
Processo 763/2003
TID 1934387
Interessados: SGA e XXX
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretária Geral Administrativa encaminha processo para avaliação quanto à aplicação de multa contratual a contratado da Edilidade.
Julgo oportuno lembrar que, embora não esteja em tela, há um antecedente de possível descumprimento contratual por parte da contratada, sobre a qual não houve desfecho, e por isso a instituição bancária não foi – pelo que se sabe até agora – penalizada. Refiro-me à acusação de cobrança indevida de taxas, que motivou um Ofício da SGA ao XXX (nº 126/2008 – fl. 1526), respondida pelo XXX (fls. 1528/1529). Pelo que consta do processo, a explicação foi aceita pela Administração, que divulgou um comunicado aos servidores atingidos em todas as unidades da Casa (fls. 1531/1538).
No caso em tela, o incidente foi verificado e se iniciou com a comunicação da Supervisora da Tesouraria – Memo 11/08 – SGA 25 (fl. 1546). A Supervisora informa que o pagamento dos servidores comissionados referente ao mês de maio/2008 não foi efetuado em 23 de maio, conforme informações transmitidas ao banco em 21 de maio. Acrescenta a informação que o processamento em data posterior (26/05 segundo o XXX) "além de prejudicar os funcionários, gerou problemas contábeis na conta da Câmara sem remuneração do dia 21.05, data da transferência, até o dia 26.05, data da efetivação do crédito". É necessário esclarecer que o dia 21 de maio, uma quarta-feira, foi no ano corrente, véspera do feriado de Corpus Christi, 22 de maio, uma quinta-feira. O crédito estava previsto para 23 de maio, sexta-feira, mas só ocorreu no dia 26, segunda-feira.
A cláusula segunda do Contrato 25/2006 trata das obrigações do contratado. O item 2.9 diz:
2.9 Realizar o pagamento aos servidores em D+0, nas respectivas contas correntes, conforme os Boletins Eletrônicos que são gerados pela CONTRATANTE.
O Anexo II do Contrato 25/2006 tem outra disposição, mais específica, pois estabelece que:
7.2 O CONTRATADO deverá efetuar o crédito das remunerações dos servidores num prazo máximo de até 01 (um) dia útil, após a autorização dada pela CONTRATANTE por meio do serviço do Sistema próprio e eficiente do CONTRATADO ou comunicação escrita.
Em suma, as disposições são ligeiramente contraditórias, mas o memorando da Supervisora da SGA 25 menciona o dia 23 de maio para a efetivação do crédito dos funcionários, pois "todas as informações e os recursos financeiros necessários ao processamento do referido arquivo estavam à disposição do Banco (XXX) em tempo hábil, em 21.05, devidamente confirmadas pelo Sr. Gerente Administrativo da Agência XXX" (fl. 1546). Assim, o procedimento contratualmente correto seria efetuar o crédito no dia seguinte ao da transmissão das informações, conforme a cláusula 7.2 do Anexo II, e não para o mesmo dia, de acordo com a cláusula 2.9 do Contrato 25/2006, pois foi nesse sentido a instrução da gestora do contrato.
Em ocasiões anteriores, quando consultada sobre a imposição por descumprimento ou mora contratual, esta Procuradoria tem sempre lembrado da vigência do Decreto 44.279/03, adotado no que couber e for pertinente na CMSP pelo Ato 878/05. O Decreto 44.279/03 estabelece um procedimento para a imposição de penalidades administrativas às empresas contratadas. Conforme já explicitado em pareceres anteriores, cabe ao gestor do contrato a proposta de aplicação da multa por mora contratual. Acolhida a proposta, o contratado deve ser intimado a apresentar defesa prévia. No caso concreto, o Contrato 25/2006 não indica expressamente o gestor do contrato. Essa função tem sido exercida pela SGA 25, de acordo com o Ato 981/07, artigo 8º, § 2º, V, que atribui a essa supervisão, entre outras, "gerenciar a aplicação dos recursos em caixa no mercado financeiro" (alínea b), e "efetuar o pagamento, através de créditos em conta ou cheques, aos fornecedores, vereadores, pensionistas* e servidores" (alínea d). A Secretaria Geral Administrativa acolheu a sugestão e mandou intimar o contratado (fl. 1547), acenando com as penalidades previstas nas alíneas b e e da cláusula oitava, item 8.1, do Contrato 25/2006. Um ofício foi enviado ao Banco XXX (Ofício SGA nº 242/2008 – fl. 1547) em 30 de maio, intimando-o a apresentar defesa prévia a essa acusação. A resposta do Banco XXX está nas duas folhas seguintes (1548/1549).
A resposta do Banco XXX, no que interessa à acusação que lhe é feita, reconhece a ocorrência do problema:
"…ocorreram fatos imprevistos no dia 23 de maio de 2008, especialmente na esfera tecnológica deste banco."
"…o sistema tecnológico desta Instituição Financeira não acatou a ordem de pagamento agendada."
"…efetuou o pagamento no primeiro dia útil subseqüente."
Foram esses os fatos reconhecidos pelo contratado que resultaram na inexecução do pagamento no dia 23/05, como seria o correto, de acordo com a cláusula 7.2 do Anexo II do Contrato 25/2006. A culpa pelo ocorrido foi atribuída ao sistema tecnológico do Banco.
Nada obstante, o contratado fez questão de demonstrar a boa-fé contratual e a ausência de culpabilidade, em suas próprias palavras. O Banco XXX propõe remunerar a CMSP além do que foi informado pela Supervisora da SGA 25 (fl. 1554 verso), e pagar R$ 388,01 pelos 3 dias de atraso, embora apenas um desse tenha sido dia útil (do dia 23 para o dia 26); enquanto a Supervisora informou que, se o valor não fosse resgatado, o rendimento pago pelo XXX seria de R$ 386,26. Essa diferença – R$ 1,75 – é o valor da indenização graciosamente oferecida pelo XXX pela inexecução contratual. Note-se que a proposta só será honrada se e quando a multa for relevada, eis que o valor ainda não foi depositado, pelo que consta do processo. Comparado com o montante imobilizado – R$ 447.265,44 – essa quantia é irrisória. O contratado, mesmo com uma quantia irrisória, propõe-se a indenizar a CMSP, mas nada diz a respeito dos servidores eventualmente prejudicados.
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* somente para verbas rescisórias e benefícios assistenciais
De fato, a remuneração cobre o dia útil parado, mas não a inexecução contratual, para não falar nos prejuízos causados aos servidores. Para estes, a sanção tem de ser a contratualmente prevista.
Nesse ponto, permito-me divergir da Sra. Secretária Geral Administrativa. O Ofício 242/2008 mencionou as alíneas b e e do Contrato 25/2006.
A alínea b da cláusula 8.1 diz:
b) multa de 1% ao dia sobre o valor dos créditos não efetuados em virtude de problemas de sistemas que forem objetos de pagamentos fora de prazo, além do pagamento de eventuais custos e encargos financeiros decorrentes dessa mora.
Enquanto a alínea e da mesma cláusula 8.1 diz:
e) multa de 5% (cinco por cento) do valor contratual por descumprimento de quaisquer das obrigações decorrentes do ajuste, não previsto nos subitens acima. (g.n.)
Ora, a infração imputada está expressamente prevista na alínea b. Não creio que seja o caso, por esse motivo, de imputar também a infração genérica prevista na alínea e. Recomendo que tanto a imputação feita como a resposta enviada relativas a essa acusação genérica sejam desconsideradas.
Em qualquer caso, parece-me que o gestor do contrato deve ser ouvido sobre o mérito da questão antes de se propor a aplicação da pena. É ele quem deve propor a aplicação ou a dispensa da penalidade. Lembro que para dispensar a aplicação "não basta a mera alegação de ausência de prejuízo", diz o decreto do Prefeito. É preciso justificar a relevação.
Sugiro que o processo seja retornado à consulente, com a sugestão de se ouvir a Supervisora da SGA 25. Se a manifestação for pela aplicação ou pela relevação, cabe à autoridade superior – no caso a Secretária Geral Administrativa – a decisão sobre a aplicação da multa correspondente (Ato 832/03, artigo 1º, XXVII, com a redação do Ato 840/04). A multa, de acordo com a cláusula 8.1 b, do Contrato 25/2006, nesse caso seria de 1% do valor dos créditos não efetuados. Isto corresponde a R$ 4.472,65, acrescido do valor dos encargos financeiros decorrentes da mora contratual, conforme a mesma alínea b da cláusula 8.1, valor esse, aliás, já oferecido pela contratada em sua defesa a título de purgação pela mora.
Este é o parecer que submeto à criteriosa apreciação de V.Sa.
São Paulo, 23 de junho de 2008.
Manoel José Anido Filho
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 83.768