Parecer n.º 197/2009
Ref.: Processo n.º 1441/2008
TID xxxxxx
Assunto: Aquisição de Pente de Memória – XXX – Revisão das penalidades aplicadas.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor,
Trata-se de processo encaminhado pela Sra. Secretária Geral Administrativa para análise e manifestação sobre pedido formulado pela empresa de revisão das penalidades aplicadas pela E. Mesa (expediente de fls. 258).
Às fls. 275/276, o Sr. Coordenador do CTI se manifestou em relação ao pleito da empresa e considerou que a aplicação das penalidades de rescisão contratual e multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do ajuste, prevista no item 17.4.4 do Edital têm sua aplicação plenamente justificada.
Contudo, de acordo com o Sr. Coordenador do CTI, a aplicação da penalidade prevista no item 17.5 do Edital, qual seja, suspensão temporária do direito de licitar e contratar pelo prazo de 02 (dois) anos, pode ser reduzida para um prazo de 06 (seis) meses, pois a infração teria sido considerada severa e agravada pela suposta não apresentação de defesa prévia, o que, na sua ótica efetivamente não ocorreu, pois a manifestação da empresa apresentada às fls. 185 constituiria uma defesa prévia, embora insuficiente em conteúdo.
Passemos à análise do presente processo.
De acordo com o item 14.1 do Edital (fls. 60), o prazo de entrega do objeto contratado era de até 30 (trinta) dias corridos após a retirada da Nota de Empenho pela empresa, o que ocorreu em 16/01/2009 (fls. 171). Portanto, o prazo previsto para entrega era até o dia 15/02/2009.
Em Ofício encaminhado para a SGA.9 em 11/02/2009 (Ofício n.º 009/2009), a empresa solicitou um prazo de 40 (quarenta) dias para efetuar a entrega dos objetos licitados, justificando o pedido em função de não possuir os produtos ofertados no estoque e os mesmos serem adquiridos nos Estados Unidos (fls. 175).
Em 13/02/2009, o Sr. Coordenador do CTI respondeu o Ofício encaminhado pela empresa negando a prorrogação do prazo para entrega do material licitado por 40 (quarenta) dias, concordando extraordinariamente em estender o prazo de entrega até o dia 20/02/2009 (fls. 177).
Nessa resposta, bem como no encaminhamento de fls. 174, o Sr. Coordenador do CTI entendeu que não se tratava da hipótese prevista no artigo 57, § 1.º, II, da Lei n.º 8.666/93, qual seja, possibilidade de prorrogação de prazos em caso de superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato e ressaltou que o objeto contratado poderia ser fornecido por várias empresas de distribuição atuantes no segmento de informática e eletrônica.
Em 27/02/2009, o Sr. Supervisor do CTI.6, informou que até aquela data a Contratada não se manifestou sobre a resposta acima e encaminhou o processo ao Sr. Coordenador do CTI sugerindo a aplicação da penalidade prevista no item 17.4.2 concomitantemente ao item 17.4.4 do Edital, quais sejam, rescisão contratual e multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do ajuste (fls. 179).
Na mesma data, o Sr. Coordenador Substituto do CTI, se manifestou favorável à aplicação das penalidades apontadas acima e, analisando o cenário, julgou conveniente que a empresa fosse enquadrada também na penalidade prevista no item 17.5 do Edital, de suspensão temporária do direito de licitar e contratar pelo prazo de até 02 (dois) anos, encaminhando o processo para a SGA (fls. 179, in fine).
Com base na manifestação do Sr. Coordenador Substituto do CTI, a Sra. Secretária Geral Administrativa encaminhou Ofício para a empresa Contratada, mencionando as penalidades previstas nos itens 17.4.2, 17.4.4 e 17.5 do Edital e concedendo o prazo legal de 05 (cinco) dias úteis para apresentação de defesa prévia (fls. 180), o qual foi recebido pela empresa no dia 04/03/2009, conforme comprova o Aviso de Recebimento dos Correios às fls. 186.
Em 27/02/2009, a empresa encaminhou outro Ofício para a SGA.9, com o mesmo número do Ofício anterior (Ofício n.º 009/2009) fazendo alusão à crise que se deu no ano de 2008 que ocasionou o fechamento de várias fábricas de memória e reiterando a solicitação de um prazo de 40 (quarenta) dias para efetuar a entrega do objeto contratado (fls. 181).
Às fls. 181-verso, o Sr. Supervisor do CTI. 6 manifestou expressamente a sua discordância com a nova solicitação de dilação de prazo.
Em 05/03/2009, a empresa encaminhou nova manifestação fazendo referência ao Ofício encaminhado em 11/02/2009 e informando que não será possível a entrega do objeto devido à crise ocorrida no ano de 2008, provocando a diminuição na produção e falências de grandes indústrias. Observe-se que a empresa também faz referência ao prazo de entrega estabelecido no Ofício n.º 01/2009 do CTI (fls. 177), informando que não conseguirá cumprir o prazo de entrega estabelecido pelo CTI para 20/02/2009. Na sequência cita o artigo 57, § 1.º, II, da Lei n.º 8.666/93, reiterando os argumentos referentes à crise (fls. 185).
Às fls. 185-verso, o Sr. Coordenador Substituto do CTI e o Sr. Supervisor do CTI.6 tomaram ciência da manifestação da empresa.
Às fls. 187, a Sra. Secretaria Geral Administrativa encaminhou o presente processo para análise e manifestação desta Procuradoria que exarou o Parecer n.º 106/09 às fls. 188/190, opinando, com base nas mencionadas manifestações dos órgãos técnicos gestores, pela rescisão contratual, aplicação da multa prevista no item 17.4.4 do Edital, fixada em 20% (vinte por cento) sobre o valor do ajuste, além da imposição da penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a CMSP pelo prazo de 02 (dois) anos. Ademais, foi sugerido o chamamento, pela ordem, dos demais licitantes classificados.
Às fls. 192, a Sra. Secretaria Geral Administrativa, encaminha o processo para deliberação da E. Mesa, com base no Parecer da Procuradoria n.º 106/09, que decidiu pela aplicação das penalidades sugeridas, conforme consta da Decisão de Mesa n.º 526/2009 às fls. 193, publicada no D.O.C.S.P. de 26/03/2009 (fls. 194).
Em 06/04/2009, a Sra. Supervisora da SGA.24 oficiou a empresa para pagamento da multa calculada às fls. 196 e ciência das demais penalidades aplicadas (fls. 195). Conforme comprova o Aviso de Recebimento dos Correios, verifica-se que a empresa recebeu o Ofício encaminhado pela SGA.24 em 08/04/2008 (vide fls. 195-verso).
Em 27/04/2008, a empresa encaminhou à SGA.24 o Ofício n.º 20/2009, salientando que a entrega do produto não fora realizada em decorrência de fatos alheios à sua vontade, fazendo referência à crise ocorrida no ano de 2008. Por fim, solicita a revisão da multa, levando-se em consideração os esforços da empresa para cumprir o estabelecido no ato convocatório (fls. 258).
Analisando a manifestação do Sr. Coordenador do CTI às fls. 275/276, podemos fazer algumas observações:
Em primeiro lugar, mesmo considerando a manifestação da empresa de fls. 185 como Defesa Prévia, caberia à empresa o ônus de provar o alegado, ou seja, deveria trazer aos autos documentos aptos a comprovar a ocorrência de fato superveniente excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que tenha alterado fundamentalmente as condições de execução do contrato. Contudo, isso efetivamente não ocorreu no presente caso.
Importante observar que o certame licitatório foi realizado em 04/12/2008, portanto, em momento posterior às notícias de crise financeira mundial. Dessa forma, quando da participação no certame licitatório aberto por esta Edilidade, o mercado internacional já apresentava o quadro da noticiada crise, o que, a meu ver, não configura o pretenso fato superveniente excepcional ou imprevisível.
De outro lado, a alegação do Sr. Coordenador do CTI (fls. 275/276) de que teria sido desconsiderada a manifestação da empresa de fls. 185, não parece levar em conta os encaminhamentos de ciência apostos às fls. 185-verso, pelos mesmos Srs. Gestores, que nada alteraram ou acrescentaram às suas anteriores manifestações.
Em segundo lugar, no último Ofício encaminhado pela empresa, endereçado à SGA.24, verificamos que a solicitação de revisão refere-se apenas à pena de multa, nada requerendo em relação às demais penalidades aplicadas pela E. Mesa desta Edilidade.
Quanto à penalidade de multa aplicada à empresa, a meu ver, não há que se falar em revisão, pois foi aplicada pela E. Mesa desta Edilidade, de acordo com o disposto no item 17.4.4 do Edital de Pregão n.º 01/2008 que assim estabelece:
“17.4.4 Multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do ajuste, no caso de inexecução total”.
Conforme já mencionado no Parecer desta Procuradoria n.º 106/09, “o fato de não terem sido entregues os equipamentos adquiridos (pentes de memória) no prazo estipulado no edital, caracteriza situação de inexecução total do ajuste, ensejando, assim a imposição de penalidade prevista no item 17.4.4, que prevê multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor total do contrato)”.
Corroborando com esse entendimento, o Sr. Coordenador do CTI, na manifestação de fls. 275/276 considerou que a aplicação da penalidade de multa é plenamente justificada, fazendo ressalva apenas quanto à penalidade de suspensão temporária do direito de licitar e contratar com esta Edilidade pelo prazo de 02 (dois) anos, penalidade esta que não foi objeto do pedido de revisão apresentado pela empresa.
Outrossim, o pedido de revisão da pena de multa apresentado pela empresa é intempestivo, visto que se enquadraria no artigo 109, II, da Lei n.º 8.666/93, e assim, deveria ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato.
Com efeito, a empresa recebeu o Ofício encaminhado pela SGA.24 em 08/04/2009 (vide fls. 195-verso). Portanto, o prazo expirou em 16/04/2009 e a empresa apresentou seu pedido somente em 27/04/2009.
Diante do exposto, opino pela manutenção das penalidades aplicadas pela E. Mesa desta Edilidade, ressaltando que o pedido formulado pela empresa no expediente de fls. 258 é intempestivo e refere-se apenas à revisão da pena de multa, penalidade que foi aplicada em total conformidade com o item 17.4.4 do Edital de Pregão n.º 01/2008.
Este é o Parecer que submeto à superior apreciação de V. Sa.
São Paulo, 05 de junho de 2009.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP n.º 209.170