Parecer n.º 20/2016
Processo nº 1562/2011
TID nº xxxxxxxxxxxxx
Assunto: Aditamento em Contrato de Adesão, TC nº 34/11 com a xxxxxxxxxx – Desnecessidade.
Procuradora Legislativa Supervisora Substituta:
Cuida-se de processo encaminhado por SGA visando a análise jurídica sobre a possibilidade de elaboração de termo de aditamento ao TC nº 34/11 celebrado perante a xxxxxxxxxxx, em razão de manifestação exarada por SGA2, (fls. 573/574) consistente em apontamentos sobre majoração do valor do termo de contrato em vigor.
Com efeito, observa-se da referida manifestação do Sr. Secretário de Contabilidade, em resumo: (i) que o contrato original firmado entre as partes em julho de 2.011 (fls. 2/21) não contém valor, somente a tarifa cobrada sobre a “demanda medida”, que foi fixado consumo de até 1.200 KW, bem como, contém a dotação orçamentária; (ii) que os valores utilizados para pagamento do consumo constaram dos termos aditivos efetuados a cada período de 12 (doze) meses, vide, último aditamento, 4º TC (fls. 548/549); (iii) alega que não houve variação substancial na quantidade de consumo em comparação ao estabelecido no 3º TC, de apenas de 0,2524%, em que pese haver um forte aumento de valor da tarifa por força dos reajustes do preço da energia elétrica; (iv) informa eventual novo reajuste dos preços em julho do corrente; (v) requer o aditamento do contrato diante do aumento significativo do valor na cifra de R$ 2.170.415,32 (dois milhões, cento e setenta mil, quatrocentos e quinze reais e trinta e dois centavos) para o período de julho de 2.015 a julho de 2.016, (vi) aponta a dotação onerada e o saldo da mesma.
Assim, cumpre iniciar a análise com breves considerações sobre a natureza deste contrato, como o fundamento legal deste constante do art. 62, §3º, II da Lei Federal nº 8.666/93, a saber:
“Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
I – aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
II – aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.”
Desta forma, pode-se afirmar que a natureza jurídica deste contrato é de adesão, e assim, pressupõe a Administração como qualquer usuária de serviço público, portanto sem as prerrogativas inerentes aos contratos administrativos típicos, como, por exemplo, a limitação temporal de duração dos contratos de 60 meses, destarte, o ajuste em tela representa a prestação de serviço público essencial para o funcionamento da Câmara.
Com a finalidade de exemplificar o posicionamento retro, peço “vênia” para transcrever nota da editora zênite e decisão do TCU a saber:
“17863 – Contratação pública – Contrato – Administração como usuária de serviço público – Contratos de adesão.
O art. 62, § 3º, inc. II, da Lei nº 8.666/93 dispõe que os arts. 55 e 58 a 61 apenas serão aplicáveis se forem compatíveis com o regime próprio que disciplina a prestação do serviço público pretendido. Essa previsão tem em vista que, na contratação de serviços públicos (energia elétrica, saneamento básico, etc.), o Poder Público figura na posição de usuário. E, considerando o princípio da universalidade dos serviços públicos, que impede o estabelecimento de diferenças entre categorias de usuários, a Administração deve se subordinar aos mesmos critérios aplicados a qualquer outro usuário. Não por outro motivo, nessas contratações, a regra é que o negócio jurídico seja formado pelos chamados “contratos de adesão”, que se caracterizam justamente pela imposição de regras por um dos polos contratantes (que, no caso, é o prestador do serviço público). Consequentemente, como regra, não há margem para que o Poder Público contratante exija/imponha a inclusão de cláusulas contratuais que versem sobre as prerrogativas que usualmente lhe são asseguradas pela Lei nº 8.666/93. (Nota elaborada por Manuela Martins de Mello, integrante da Equipe Técnica Zênite.)”
“Usuário – de serviço público – energia elétrica.
Nota : O TCU entendeu que neste tipo de contrato não é dado ao usuário, seja ele pessoa física ou jurídica, de direito privado ou público, discutir as condições da prestação do serviço na relação jurídica decorrente de contrato de energia elétrica. Se o usuário é órgão da Administração Pública, não age com prerrogativas típicas de poder Público.
Fonte – Decisão nº 686/1999 plenário, coligido por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Vade-Mécum de Licitações e Contratos e Legislação selecionada e organizada com jurisprudência notas e índices, editora Fórum volume 8, 2013, pag. 814.”
Efetuadas as considerações iniciais, analisarei as especificidades apontadas na manifestação de fls. 573 a 574.
No tocante a assertiva de que o contrato original, TC nº 34/11 (02/21) não contém valor, entendo s.m.j. que conforme esclarecido acima o contrato não detém cifra monetária, porém apresenta detalhadamente a forma de cobrança e a tarifa a ser cobrada, após uma fase inicial de testes para adequar o consumo a melhor faixa de tarifa, sendo aplicada a denominada “demanda medida”, vide item 4.2. da Cláusula Quarta.
Neste passo, saliento que da leitura atenta dos termos desta cláusula quarta se verifica que o percentual a ser considerado para efeitos de alteração da demanda contratada é de 5% (cinco por cento), conforme item (iv) do item 4.1. da cláusula quarta, portanto, bem acima da variação apontada às fls. 573/574.
Contudo, mesmo sendo este contrato de adesão e a forma de pagamento mediante tarifa sobre a demanda medida há a rotina burocrática desta Casa que determina que o valor monetário a ser debitado deva constar da dotação orçamentária correspondente, nos termos de aditamentos, de acordo com os últimos faturamentos.
Ocorre que, é fato notório que houve reajuste no valor das tarifas de energia elétrica, conforme se ilustra com notícia de jornal (documento anexo), frisando que esta tarifa se refere a preço controlado por medidas governamentais.
De outro bordo, conforme detalhado na manifestação de SGA2 não ocorreu aumento quantitativo no consumo da energia elétrica pela Câmara, tendo ocorrido variação de menos de um ponto percentual; ou qualitativa, já que a prestação se manteve a mesma, dados corroborados por parecer da Unidade requisitante, às folhas 446.
Assim, aparentemente não há embasamento legal para aditamento de contrato já que não ocorreu alteração das condições contratuais, tão somente adveio majoração no valor das tarifas, proveniente de normas próprias do setor e oriundas da própria relação contratual.
Todavia, há que se considerar que esta majoração ocasionou um acréscimo de grande monta no valor efetivamente pago e cuja variação será de grande impacto neste próximo ciclo a ser faturado.
Em razão disso o Sr. Secretário de Contabilidade apresenta as considerações acerca da necessidade de alterar o valor constante do 4º aditamento em vigor, o que poderá ser efetivada mediante apostilamento de acordo com a regra própria do § 8º do artigo 65 da lei Federal nº 8.666/93, que não se conflita com a regra específica constante do artigo 62, § 3º,II do mesmo diploma legal, conforme se vê:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
…………………………………………………………………………………………
§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.”
Isto posto, s.m.j. opino pela desnecessidade da elaboração de termo de aditamento diante da ausência de alteração dos termos contratuais, mas recomenda-se a elaboração de apostilamento para atualizar a cláusula referente ao valor anual do ajuste para fins de ajustar o dispêndio da verba e a reserva orçamentária correspondente.
É o parecer que submeto a vossa elevada consideração.
São Paulo, 22 de janeiro de 2016.
Ieda Maria Ferreira Pires
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 147.940
Aditamento em Contrato de Adesão, TC nº 34/11 com a Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A – Desnecessidade.