AT.2 – Par. nº (semnum)
Ref: Proc. nº 0715/00
Interessado: x.x.x.x.x.x.x.x.x.x.x.
Assunto: Entrega incompleta do contratado; entrega de parte do produto em atraso; majoração indevida do preço do produto faltante por parte da Contratada; redução após notificação; imposição de multa.
Sr. Assessor Chefe,
Trata a questão em análise de atraso na entrega de parte de produto adquirido à ·x.x.x.x.x.x.x.x.x.x.x.·, consistente em 1.500 (mil e quinhentos) litros de óleo lubrificante para motor, acondicionados em latas de 1000 ml, conforme edital de fl.79, cujo certame foi homologado em 26/09/2000.
Tendo sido adjudicado o objeto à Contratada, cuja proposta encontra-se nos autos à fl.99, esta entregou o produto no prazo avençado, mas de forma incompleta. Após tratativas, foi enviado o produto faltante no dia 20.11.00, 38 (trinta e oito) dias depois da data aprazada para a entrega, constituindo-se em mora.
Notificada a exercer seu direito de defesa, a Contratada alegou, em sua defesa, que:
1. a proposta apresentada à Edilidade previa embalagens de 24 unidades, que deveriam ser ·respeitadas·;
2. a Contratada tentou entregar o complemento, que não foi recebido pelo servidor encarregado, injustificadamente;
3. mesmo assim, a Contratada, sempre que solicitada, prontificou-se de todas as formas a resolver os problemas que se lhe apresentavam;
4. que o fato não passou de mera irregularidade, incapaz de caracterizar infração contratual, dado a pequena monta;
5. inexistência de culpa exclusiva da Contratada;
6. uma vez aceita a proposta da Contratada, o volume contratado deveria ser adequado às condições de embalagem para fornecimento da Contratada, diminuido-se o montante, ou acrescentando o suficiente, nos termos do art. 65, ·d·, § 1o.
Com efeito, não são de prosperar os argumentos apresentados pela Contratada.
O objeto da licitação (aquisição de 1500 litros de óleo lubrificante) é uno e indivisível.
Há que se observar que os termos do edital são vinculantes, principalmente em relação à quantidade, que poderá, a critério da administração e por comprovada necessidade, aditá-lo até o máximo de 25% (vinte e cinco por cento).
De outro lado, deve-se ter em conta que o próprio trecho transcrito pela Contratada em sua defesa, dá-nos conta que o Edital é a regra maior do certame, que poderá ser impugnado ou não pelos licitantes, presumindo-se aceito (em todos os seus termos) no silêncio dos competidores e na sua adesão ao processo licitatório.
Dessarte, se algo tivesse a Contratada a opor quanto à quantidade, seja em relação à impossibilidade de fornecer a quantidade exata, ou no que pertine à sua limitação na forma de fornecimento, poderia ter usado expressamente a via da impugnação, ainda que não encontrasse acolhimento da Administração, como certamente ocorreria.
Ultrapassada essa oportunidade, a presunção milita em favor da aceitação de todos os termos editalícios, inclusive quanto à quantidade.
Não se questiona a boa-fé nem a disposição com que se comportou a Contratada, na tentativa de solucionar o problema.
Contudo, o que se deve ter em perspectiva é que a infração contratual (e de outra maneira não pode ser caracterizado o atraso) teve sua causa gerada única e exclusivamente no seio da empresa Contratada, diante de sua incapacidade de cumprimento da avença definida no Edital, aceito na integralidade pelos licitantes quando apresentaram suas propostas.
E é desse aspecto que fala o trecho transcrito na Defesa de fls. 265 à 271, do qual destacamos a parte final:
·Era de conhecimento de todos que a exigência deveria ser cumprida. Quem não o fez, deverá arcar com as conseqüências da sua omissão· ( fl.270 · citando Marçal Justen Filho)
Concluindo, não é a administração quem deve aceitar propostas condicionadas, adequando o objeto a elas, mas os licitantes devem analisar as propostas a fim de ponderar a possibilidade de atendê-las e, conseqüentemente, de participar do certame, aderindo ou não ao edital.
Incontestável a existência de infração contratual, que, no entanto, deverá ser mitigada em decorrência da entrega tardia de pequena parcela do pedido, que se restringiu a 12 (doze) latas de um total de 1.500 (mil e quinhentas).
Em decorrência disso, há que se considerar a aplicação da Cláusula 10.1.1, que prevê a aplicação de multa de 2 % (dois décimos percentuais) por dia de atraso, limitado ao máximo de trinta dias, ou seja, 6% (seis por cento) do valor do contrato. Tal multa há que ser calculada sobre o valor total do contrato, uma vez que o adimplemento é indivisível, perfazendo-se com a entrega da totalidade do bem adquirido.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com as pertinentes homenagens e respeito.
São Paulo, 14 de fevereiro de 2001.
ROGÉRIO JUSTAMANTE DE SORDI
Assessor Técnico III (Juri)
OAB/SP 123.722