Parecer n° 204/2011
TID nº XXXXXXXXX
Assunto: Consulta sobre aspectos relevantes da digitalização dos documentos da Câmara Municipal de São Paulo
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta encaminhada pela Secretaria Geral Administrativa que, diante do Contrato nº 24/2010, faz duas indagações acerca da digitalização do acervo documental desta Casa:
i) diante deste contrato, seria possível o descarte do arquivo físico da Câmara Municipal de São Paulo, composto por processos legislativos, administrativos e outros documentos em papel e quais seriam as condições necessárias para tanto?
ii) o acesso aos documentos digitalizados deve ser restrito ou pode ser aberto ao público em geral?
Pois bem, comecemos a análise desta Procuradoria pelo segundo questionamento, ou seja, quais devem ser os limites ao acesso ao acervo documental digitalizado da Câmara Municipal de São Paulo.
Primeiramente, é necessário que sejam feitas algumas considerações iniciais acerca dos conceitos de arquivo e gestão documental, matéria disciplinada pela Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991, que dispõe sobre a Política Nacional de Arquivos Públicos e Privados. Segundo esta lei:
“Art. 1º É dever do Poder Público a gestão documental e a proteção especial a documentos de arquivos, como instrumento de apoio à administração, à cultura, ao desenvolvimento científico e como elementos de prova e informação.”
“Art. 2º Consideram-se arquivos, para os fins desta lei, os conjuntos de documentos produzidos e recebidos por órgãos públicos, instituições de caráter público e entidades provadas, em decorrência do exercício de atividades específicas, bem como por pessoa física, qualquer que seja o suporte da informação ou a natureza dos documentos.”
“Art. 3º Considera-se gestão de documentos o conjunto de procedimentos e operações técnicas à sua produção, tramitação, uso, avaliação e arquivamento em fase corrente e intermediária, visando a sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente.”
“Art. 17 A Administração da documentação pública ou de caráter público compete às instituições arquivísticas federai, estaduais, do Distrito Federal e municipais.
(…)
§4º São arquivos Municipais o arquivo do Poder Executivo e o arquivo do Poder Legislativo.”
“Art. 21 Legislação estadual, do Distrito Federal e municipal definirá os critérios de organização e vinculação dos arquivos estaduais e municipais, bem como a gestão e o acesso aos documentos, observado o disposto na Constituição Federal e nesta lei.”
“Art. 26 Fica criado o Conselho Nacional de Arquivos (Conarq), órgão vinculado ao Arquivo nacional, que definirá a política nacional de arquivos, como órgão central de um Sistema Nacional de Arquivos.”
Tendo em vista a definição de arquivos e gestão documental, passemos à análise das limitações eventualmente existentes para o acesso público ao acervo documental da Câmara Municipal de São Paulo, integrante, por sua vez, do Sistema Nacional de Arquivos.
Em princípio, as limitações devem ser as mesmas que hoje são estabelecidas para o acesso ao acervo físico, ou seja, aos processos e documentos em papel, mas a legislação nacional bem regulou a matéria, tanto em nível constitucional quanto infraconstitucional. Passemos à análise do arcabouço normativo acerca da questão.
Como regra, o artigo 37 da Constituição Federal estabelece em seu caput que a Administração Pública deve obedecer, entre outros, ao princípio da publicidade:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)”.(grifo nosso)
Em contrapartida ao dever da Administração Pública de observar esse princípio, o artigo 5º, XXXIII erigiu a direito fundamental o acesso à informação:
“XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de reponsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;”(grifo nosso)
Esse último dispositivo foi regulado pela Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, que disciplina o sigilo dos documentos públicos. Assim dispõem seus artigos 2º e 7º:
“Art. 2º O acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral será ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos do disposto na parte final do inciso XXXIII do caput do art. 5º da Constituição Federal.”(grifo nosso)
“Art. 7º Os documentos públicos que contenham informações relacionadas à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, e que sejam ou venham a ser de livre acesso poderão ser franqueados por meio de certidão ou cópia do documento, que expurgue ou oculte a parte sobre a qual recai o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal.”
Ainda no âmbito nacional, a Lei nº 8.159/91, também condicionou o direito à informação à inexistência de risco à segurança da sociedade e do Estado, bem como à inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem:
“Art.4º Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, contidas em documentos de arquivos, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, bem como à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas”
“Art. 5º A Administração Pública franqueará a consulta aos documentos públicos na forma desta Lei”.
“Art. 6º Fica resguardado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação do sigilo, sem prejuízo das ações penal, civil e administrativa.”
Em seu Capítulo V, a lei regula especificamente o acesso e o sigilo dos documentos públicos:
“Art. 22 É assegurado o direito de acesso pleno aos documentos públicos.”
“Art. Art. 23 Decreto fixará as categorias de sigilo que deverão ser obedecidas pelos órgãos públicos na classificação dos documentos por eles produzidos.
§1º Os documentos cuja divulgação ponha em risco a segurança da sociedade e do Estado, bem como aqueles necessários ao resguardo da inviolabilidade da intimidade, da vida provada, da honra e da imagem das pessoas são originariamente sigilosos.
§2º O acesso aos documentos sigilosos referentes à segurança da sociedade e do Estado será restrito por um prazo máximo de 30 (trinta) anos, a contar da data de sua produção, podendo esse prazo ser prorrogado, uma vez, por igual período.
§3º O acesso aos documentos sigilosos referentes à honra e à imagem das pessoas será restrito por um prazo máximo de 100 (cem) anos, a contar da data de sua produção”.
“Art. 24 Poderá o Poder Judiciário, em qualquer instância, determinar a exibição reservada de qualquer documento sigiloso, sempre que indispensável à defesa de direito próprio ou esclarecimento de situação pessoal da parte.
Parágrafo único. Nenhuma norma de organização administrativa será interpretada de modo, por qualquer forma, restringir o disposto neste artigo.”
A Lei da Política Nacional de Arquivos Públicos e Privados foi regulamentada pelo Decreto nº 4.553, de 27 de dezembro de 2002, cujo artigo 37 disciplina o acesso aos documentos sigilosos:
“Art. 37 O acesso a dados ou informações sigilosos em órgãos e entidades públicos e instituições de caráter público é admitido:
I – ao agente público, no exercício de cargo, função, emprego ou atividade pública, que tenham necessidade de conhecê-los; e
II – ao cidadão, naquilo que diga respeito à sua pessoa, ao seu interesse particular ou do interesse coletivo ou geral, mediante requerimento ao órgão ou entidade competente.
§1º Todo aquele que tiver conhecimento, nos termos deste Decreto, de assuntos sigilosos, fica sujeito às sanções administrativas, civis e penais decorrentes da eventual divulgação dos mesmos.
§2º Os dados ou informações sigilosos exigem que os procedimentos ou processos que vierem a instruir também passem a ter grau de sigilo idêntico.
§3º Serão liberados à consulta pública os documentos que contenham informações pessoais, desde que previamente autorizada pelos titular ou por seus herdeiros”.
No âmbito municipal, a Lei nº 14.141, de 27 de março de 2006, que dispõe sobre o processo administrativo na Administração Pública Municipal, condicionou o acesso à informação à existência da condição de interessado:
“Art. Art. 5º São direitos do munícipe, entre outros:
II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas”
“Art. 14 São legitimados como interessados no processo administrativo:
I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem ou nele figurem;
II – aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser proferida;
III – as pessoas, organizações e associações regularmente constituídas no tocante a direitos e interessas coletivos e difusos”
E continua em seu artigo 41:
“Art. 41 Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integrem, ressalvados os protegidos por sigilo, nos termos da Constituição Federal”.
A Lei nº 14.141/06 foi regulamentada pelo Decreto nº 51.714/2010, cujos artigos 35 e 36 estabelecem:
“Art. 35 O interessado tem direito de ter vista do processo administrativo e de obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os protegidos por sigilo, nos termos da Constituição Federal.
§1º O pedido de certidão obedecerá ao disposto no Capítulo XI deste decreto.
§2º O pedido de vista de processos encerrados obedecerá às normas que forem baixadas na forma do disposto no artigo 111 deste decreto.”
“Art. 36 A vista de processos não protegidos por sigilo será também concedida a terceiros, desde que, no respectivo requerimento, seja declarada e justificada a necessidade de seu conhecimento para a defesa de interesse difuso, direito próprio ou coletivo ou para esclarecimento de situação de interesse pessoal do requerente.”
Em consulta realizada à Supervisora de Arquivo Geral – SGP.33, XXXXXXXXX, cuja cópia do e-mail encontra-se acostada ao expediente, foi informado que, embora não exista Ato regulamentando a matéria, o acesso aos processos do arquivo geral, observa o quanto segue:
i) quanto aos processos legislativos, o acesso é irrestrito, com exceção
dos documentos sigilosos neles eventualmente contidos;
ii) no tocante aos processos administrativos, quando consultados pelas unidades da própria Edilidade, elas solicitam vistas ou empréstimo dos autos relacionados ao seu âmbito de atuação através de memorando, com exceção da Secretaria Geral Administrativa e da Secretaria Geral Parlamentar; às quais o acesso é direto;
iii) quando se tratar de aposentados ou funcionários interessados, a vista dos autos na própria sala do Arquivo Geral é liberada, todavia, para a extração de cópias há a necessidade de que seja protocolizado memorando direcionado à Secretaria Geral Administrativa em que se demonstre o interesse;
iv) por fim, quando se tratar de consulta de terceiros, que não funcionários ou aposentados, aos processos administrativos, também existe a necessidade de requerimento direcionado à SGA demonstrando interesse.
Dessa forma, analisando o informado por SGP.33, conclui-se que, no que tange ao acesso ao acervo documental da Câmara Municipal de São Paulo, toda a legislação acima colacionada vem sedo respeitada pela Secretaria do Arquivo Geral e os procedimentos atualmente adotados às consultas ao acervo físico deverão sê-lo também para o acervo digitalizado. Se, eventualmente, surgir algum caso prático que não possa ser solucionado pelos procedimentos acima, nova consulta deverá ser encaminhada a esta Procuradoria.
Por fim, registre-se, caso haja a violação do dever de sigilo de documentos cuja divulgação possa ameaçar a segurança da sociedade e do Estado, bem como a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas envolvidas, haverá a respectiva responsabilização civil, penal e administrativa.
Analisada esta primeira questão, passemos ao estudo do Termo de Contrato nº 24/2010, principalmente no que concerne à existência de condições que possibilitem o descarte do acervo documental em papel da Câmara Municipal de São Paulo.
Pois bem, nesse mister, deve-se ponderar uma questão preliminar, qual seja os requisitos necessários para que um documento eletrônico tenha validade jurídica. São eles a autenticidade e a integridade.
A existência desses dois requisitos depende da realização do procedimento de certificação digital através de um sistema de chaves públicas. É através dela que o documento eletrônico adquire a segurança necessária para que possa ser validamente utilizado.
O conceito de certificação digital pode ser bem compreendido pela definição conferida pela Instrução Normativa APE/SESP-1, do Arquivo Público do Estado de São Paulo, cujo artigo 2º, inciso IX prevê:
“IX – certificação digital – atividade de reconhecimento em meio eletrônico que se caracteriza pelo estabelecimento de uma relação única, exclusiva e intransferível entre uma chave de criptografia e uma pessoa física, jurídica, máquina ou aplicação. Esse reconhecimento é inserido em um certificado digital por uma autoridade certificadora;”
A necessidade da certificação digital foi formalizada pela edição da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil. Dispõe em seu artigo 1º:
“Art. 1º Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras”
O artigo 10 da mesma medida provisória estabelece:
“Art. 10 Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 – Código Civil.
§2º O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.”
O Conselho Nacional de Arquivos, paralelamente, editou, em 16 de julho de 2004, a Resolução nº 20, que dispõe sobre a inserção dos documentos digitais em programas de gestão arquivística de documentos dos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Arquivos. Os seus artigos 1º e 3º assim dispõem:
“Art. 1º Os órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Arquivos deverão identificar, dentre as informações e os documentos produzidos, recebidos ou armazenados em meio digital, aqueles considerados arquivísticos para que sejam contemplados pelo programa de gestão arquivística de documentos.
§1º Considera-se documento arquivístico como a informação registrada, independente da forma ou do suporte, produzida e recebida no decorrer das atividades de um órgão, entidade ou pessoa, dotada de organicidade e que possui elementos constitutivos suficientes para servir de prova dessas atividades.
§2º Considera-se documento arquivístico digital o documento codificado em dígitos binários, produzido, tramitado e armazenado por sistema computacional. São exemplos de documentos arquivísticos digitais: planilhas eletrônicas, mensagens de correio eletrônico, sítios na internet, bases de dados e também textos, imagens fixas, imagens em movimento e gravações sonoras, dentre outras possibilidades, em formato digital.
§3º Considera-se gestão arquivística de documentos o conjunto de procedimentos e operações técnicas referentes à produção, tramitação, uso, avaliação e arquivamento de documentos em fase corrente e intermediária, visando a sua eliminação ou recolhimento para guarda permanente.”
“Art. 3º A gestão arquivística de documentos digitais deverá prever a implantação de um sistema eletrônico de gestão arquivística de documentos, que adotará requisitos funcionais, requisitos não funcionais e metadados estabelecidos pelo Conselho Nacional de arquivos, que visam garantir a integridade e a acessibilidade de longo prazo dos documentos arquivísticos.
§1º Os requisitos funcionais referem-se a: registro e captura, classificação, tramitação, avaliação e destinação, recuperação da informação, acesso e segurança, armazenamento e preservação.
§2º Os requisitos não funcionais referem-se a: utilização de padrões abertos, independência de fornecedor, integração com sistemas legados, conformidade com a legislação e os padrões de interoperabilidade do governo, atendimento a usuários internos e externos, facilidade de utilização e desempenho.
§3º Os metadados são informações estruturadas e codificadas que descrevem e permitem gerenciar, compreender, preservar e acessar os documentos digitais ao longo do tempo. Os metadados referem-se a: identificação e contexto documental (identificador único, instituição produtora, nomes, assunto, datas, local, código de classificação, tipologia documental, temporalidade, destinação, versão, documentos relacionados, idioma e indexação), segurança (categoria de sigilo, informações sobre criptografia, assinatura digital e outras marcas digitais), contexto tecnológico (formato de arquivo, tamanho de arquivo, dependência de hardware e software, tipos de mídias, algoritmos de compressão) e localização física do documento.”
No âmbito processual, o Código de Processo Civil incorporou a necessidade da existência da certificação digital no parágrafo único de seu artigo 154. In verbis:
“Art. 154 (…)
Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil.”
Em complementação ao Código de Processo Civil, foi editada a Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial. O inciso III do §2º do artigo 1º desta lei assim define:
“§2º Para o disposto nesta Lei, considera-se:
III – assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:
a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei específica;
b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.”
O artigo 2º da mesma lei, por sua vez, estabelece:
“Art. 2º O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1º desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos”.
O Supremo Tribunal Federal, adotando as premissas do Código de Processo Civil e da Lei nº 11.419/2006, editou a Resolução nº 427, de 20 de abril de 2010, cujo artigo 5º, caput, dispõe:
“Art. 5º A autenticidade e integridade dos atos e peças processuais deverão ser garantidas por sistema de segurança eletrônica, mediante uso de certificação digital (ICP-Brasil).”
A jurisprudência tem corroborado a necessidade da certificação digital para a validade jurídica dos documentos por meio eletrônico em inúmeros julgados:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO INEXISTENTE. PETIÇÃO NÃO SUBSCRITA PORQUE NÃO CERTIFICADA ELETRONICAMENTE.
1. Conforme certidão exarada às fl. 419 (e-STJ), a signatária do regimental não é a titular do certificado digital utilizado para assinar a transmissão eletrônica do documento, com ofensa aos arts. 18, §1º, e 21, inc. I, da Resolução n. 1/2010, considerando-se o agravo, portanto, inexistente – pois não subscrito.
2. 2. Agravo regimental não conhecido.”
(STJ: AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.262.404-SP, Min. Rel. Mauro Campbell Marques, DJ: 20/09/2010)
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INEXISTENTE. PETICIONAMENTO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE CERTIFICAÇÃO DIGITAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.
I – Conforme certidão exarada nos autos dos signatários dos embargos de declaração não são os titulares do certificado digital utilizado para assinar a transmissão eletrônica do documento, com ofensa aos arts. 18, §1º e 21, inciso I da Resolução 1/2010, considerando-se o integrativo inexistente.
II – Embargos de declaração não conhecidos.”
(EDcl no AgRg no Resp nº 1.146.013-SC, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 22/11/2010)
“”AGRAVO REGIMENTAL. PETIÇÃO ELETRÔNICA. CERTIFICAÇÃO DIGITAL. PESSOA DIVERSA DA SUBSCRITORA DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO STJ Nº 2/2007.
1. Nos termos da Resolução STJ nº 2/2007, e da Resolução nº 1/2010, que a revogou, o peticionamento eletrônico depende de certificado digital que permita a identificação do subscritor da peça, sendo vedada a utilização de certificação digital pertencente a terceiro.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg nos EDcl no AgRg no Recurso Especial nº 952.370 – RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJ 11/03/2011)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PETIÇÃO DIGITAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NOME DO ADVOGADO SUBSCRITOR DO RECURSO E O TITULAR DO CERTIFICADO DIGITAL. NÃO CONHECIMENTO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PEÇA OBRIGATÓRIA. PROCURAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 115 DO STJ.
1. A falta de certificação digital do advogado subscritor da petição do regimental acarreta a inexistência do recurso, haja vista que o certificado digital resultante do uso da chave e assinatura digital é ato pessoal e intransferível, sendo de responsabilidade exclusiva do usuário a preservação de seu sigilo.
2. Não sendo compatível a indicação de autoria da petição recursal, com a chave e assinatura digital utilizadas para transmissão, residem dúvidas quanto ao signatário do documento, não merecendo este a chancela de ser elevado a condição de original
3. (…).
(AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.246.828-PI, Rel. Min. Vasco Della Giustina, DJ 03/12/2010)
“EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – Desnecessidade de apresentação do título original – Sem circulação – Cópia com microfilme registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos – MP 2.200/01 – Certificado digital goza de presunção de veracidade – Agravo provido.
(TJSP: Agravo de Instrumento nº 0028961-68.2011.8.26.0000, Rel Des. Silveira Paulilo)
“PETIÇÃO INICIAL – Título Executivo extrajudicial – Contrato de empréstimo apresentado em via certificada digitalmente – Determinação para exibição da via original do título – Desnecessidade – Título executivo não sujeito à circulação – providência que se aplica apenas aos títulos cambiais – Determinação afastada – Recurso provido para tal fim.”
(Agravo nº 990.10.537320-8, Rel. Des. Heraldo de Oliveira)
“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ELETRÔNICO. PROVIMENTO 58/2010 DA CORREGEDORIA DA JUSTIÇA. PRELIMIAR. PERDA DO OBJETO. PERSISTÊNCIA DA UTILIZADADE DO PROVIMENTO PLEITEADO. REJEIÇÃO. ÓRGÃO JURISDICIONAL CRIADO PARA FUNCIONAR POR MEIO ELETRÔNICO. EXIGÊNCIA DE CERTIFICADO DIGITAL PARA PRATICAR ATO PROCESSUAL. CONFOMRIDADE COM A LEI 1.419/2006. INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PEDIDO IMPROCEDENTE.”
(TJRN: Mando de Segurança nº 124837, Rel Juiz Convocado Guilherme Cortez)
Tendo em vista a jurisprudência colacionada, bem como a legislação supra transcrita, certo é que qualquer documento eletrônico só poderá reputar-se juridicamente válido, autêntico e íntegro se possuir a devida certificação digital.
Ocorre que, analisando o Termo de Contrato nº 24/2010, por meio do qual a Câmara Municipal de São Paulo contratou serviços de digitalização com a empresa XXXXXXXXX, não há nenhuma cláusula contratual de que conste a contratação do serviço de certificação digital, de modo que os documentos eletrônicos resultantes do trabalho da contratada não tem valor de documentos originais, servindo apenas como cópias e facilitando, assim, o acesso do público ao acervo documental da Edilidade. Senão vejamos o que diz a cláusula primeira do contrato, em que se define seu objeto:
“1.1 O presente contrato regula a prestação de serviços de digitalização pela contratada para solução de documentação composta por programas e serviços para a preparação, organização, trasladação visando à guarda e conservação do acervo documental da Contratante, com a geração de arquivos digitais indexados, fornecimento de infra-estrutura de hardware, programas e rotinas de busca e recuperação das imagens geradas. A prestação dos serviços doravante será denominada simplesmente ‘serviços de digitalização’, conforme especificações, quantificações e outros detalhamentos contidos no Termo de Referência que constitui o Anexo I deste Instrumento”.
Ademais, em comunicação eletrônica com a Supervisora de Arquivo Geral, XXXXXXXXX, informou-se que a conferência dos documentos digitalizados pela contratada realiza-se por amostragem, sendo que apenas 10% (dez por cento) dos lotes foram analisados. Todavia, ainda assim, essa verificação não se concretizou de forma completa, uma vez que não se confrontavam os documentos eletrônicos com os originais, página a página. A supervisora informa, ainda, que os lotes apresentaram, em média, menos de 1% (um por cento) de erros e que o lote 17 foi rejeitado e ainda não corrigido pela contratada.
Assim, considerando que os documentos eletrônicos resultantes da execução do contrato nº 24/2010 não podem subsistir enquanto documentos originais, não há que se falar na possibilidade de descarte do arquivo físico desta Casa em face deste Contrato.
Contudo, ainda remanesce uma questão a ser estudada: caso a Câmara Municipal de São Paulo resolvesse formalizar nova contratação cujo objeto fosse a digitalização com a respectiva certificação digital de todos os documentos, neste caso, haveria condições para o descarte do arquivo físico da Edilidade?
O Conselho Nacional de Arquivos, CONARQ, mais uma vez, editou a Resolução nº 07, de 20 de maio de 1997, que dispõe sobre os procedimentos para a eliminação de documentos no âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Poder Público. Esta Resolução dispõe em seus artigos 1º e 2º:
“Art. 1º A eliminação de documentos nos órgãos e entidades do Poder Público ocorrerá após concluído o processo de avaliação conduzido pelas respectivas Comissões Permanentes de Avaliação, responsáveis pela elaboração de Tabelas de temporalidade, e será efetivada quando cumpridos os procedimentos estabelecidos nesta Resolução.”
“Art. 2º O registro dos documentos a serem eliminados deverá ser efetuado por meio de Listagem de Eliminação de Documentos e de Termo de eliminação de Documentos.”
Verifica-se, com fulcro nesta Resolução, que a eliminação de documentos deve ser formalizada por meio de um procedimento regrado, que tenha em vista a obediência a todos os prazos previstos nas tabelas de temporalidade.
Neste diapasão, cumpre registrar que a Comissão de Avaliação de Documentos da Câmara Municipal de São Paulo trabalhou desde 2008 na análise do acervo documental da Edilidade, elaborando 7 (sete) tabelas de temporalidade, que compreendem a atividade-fim da Casa e todas as atividades-meio, quais sejam as tabelas de Organização e Suporte Parlamentar, a de Pessoal e a de Gestão Orçamentária, Financeira, de Materiais e Contratos, publicadas no Diário Oficial da Cidade de 09 de outubro de 2010, e as Tabelas de Organização e Administração Geral, a de Administração de Infraestrutura, Frota, Gráfica, Copa e Zeladoria, a de Administração de Documentos e Tecnologia da Informação e a de Comunicação Institucional, publicadas no Diário Oficial da Cidade de 10 de junho de 2011.
Continuando a análise legislativa, cumpre registrar que, embora não trate da digitalização de documentos, tecnologia posterior a sua edição, a Lei nº 5.433, de 8 de maio de 1968, regula a microfilmagem de documentos oficiais e foi regulamentada pelo Decreto nº 1.799, de 30 de janeiro de 1996, cujos artigos 12 e 13 dispõem:
“Art. 12 A eliminação de documentos, após a microfilmagem, dar-se-á por meios que garantam sua inutilização, sendo a mesma precedida de lavratura de termo próprio e após a revisão e a extração de filme cópia.
Parágrafo único. A eliminação de documentos oficiais ou públicos só deverá ocorrer se prevista na tabela de temporalidade do órgão, aprovada pela autoridade competente na esfera de sua atuação e respeitado o disposto no art. 9º da lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991.”
“Art. 13 Os documentos oficiais ou públicos, com valor de guarda permanente, não poderão ser eliminados após a microfilmagem, devendo ser recolhidos ao arquivo público de sua esfera de atuação ou preservados pelo próprio órgão detentor.”
Com efeito, no tocante à microfilmagem, os arquivos originais só podem ser eliminados após os prazos das tabelas de temporalidade.
Outros órgãos estabeleceram suas regulamentações próprias acerca da digitalização.
O Tribunal de Contas da União regulou o processo eletrônico através da Resolução 233/2010, que estabelece em seu artigo 14:
“Art. 14 Os documentos em papel recebidos pelo TCU devem ser digitalizados e os documentos eletrônicos resultantes desse procedimento, após certificação digital que garanta a fidedignidade da versão eletrônica, serão considerados originais para todos os efeitos legais.
§1º O documento em papel objeto de digitalização será mantido pela unidade competente pelo prazo de retenção devido e o descarte será realizado nos termos indicados em ato do Presidente do TCU.(grifo nosso)
§2º Objetos cuja digitalização não seja tecnicamente possível devem ser convertidos em arquivo eletrônico por meios alternativos, tais como captura de vídeo, imagem fotográfica ou áudio, de modo a viabilizar a inserção deles nos autos eletrônicos, cabendo a devolução desses objetos ao respectivo fornecedor.
§3º Na hipótese de o arquivo eletrônico a que se refere o parágrafo anterior apresentar formato que inviabilize o exame no âmbito dos autos eletrônicos, o objeto deve ser identificado como documento físico vinculado ao processo e enviado à unidade competente para guarda e posterior devolução ao fornecedor ou descarte, nos termos definidos em ato do Presidente’.
No âmbito do Arquivo Público do Estado de São Paulo, A Instrução Normativa APE/SESP-1, já citada, estabeleceu em seus artigos 11 e 12:
“Art. 11 A eliminação de documentos arquivísticos submetidos a processo de digitalização só deverá ocorrer se estiver prevista na Tabela de Temporalidade de documentos oficializada pelo órgão ou entidade, e autorizada pelo Arquivo Público do Estado.”
“Art. 12 Os documentos arquivísticos de guarda permanente não poderão ser eliminados após a digitalização, devendo ser recolhidos ao Arquivo Público do Estado ou preservados definitivamente pelo próprio órgão custodiador.”
A Lei nº 11.419/2006, que disciplinou a informatização do processo judicial, outrossim, contém dispositivo que prevê a necessidade de guarda do documento original até o trânsito em julgado da sentença ou até o final do prazo para propositura de ação rescisória:
“Art. 11 (…)
§3º Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no §2º deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória.”
Por outro lado, o Conselho da Justiça Federal estabeleceu na Resolução nº 023, de 19 de setembro de 2008:
“Art. 20 Os documentos que forem transcritos para suporte digital mediante certificação por assinatura digital emitida por autoridade certificadora credenciada terão o mesmo valor dos originais.
§1º Nos caso de fiel transcrição digital de documentos e processos judiciais físicos para compor os autos processuais eletrônicos, os originais não serão remetidos às unidades de arquivo.
§2º Aplica-se o previsto no caput deste artigo, no que couber, aos documentos e processos administrativos.”
“Art. 21 Os documentos institucionais digitais deverão ser objeto de políticas de segurança da informação que visem garantir a sua integridade e acessibilidade de longo prazo, evitando-se a degradação física e a obsolescência tecnológica de hardware, software e formatos”.
O Conselho Federal de Medicina, no mesmo sentido, editou a Resolução CFM nº 1.821, de 1 de julho de 2007, por meio da qual aprovou as normas técnicas concernentes à digitalização e uso dos sistemas informatizados para a guarda e manuseio dos documentos dos prontuários dos pacientes, autorizando a eliminação do papel e a troca de informação identificada em saúde. Assim estabelece a Resolução em seus artigos 3º, 4º e 8º:
“Art. 3º Autorizar o uso de sistemas informatizados para a guarda e manuseio de prontuários de pacientes e para a troca de informação identificada em saúde, eliminado a obrigatoriedade do registro em papel, desde que esses sistemas atendam integralmente aos requisitos do ‘Nível de garantia de segurança 2 (NGS2)’, estabelecidos no Manual de Certificação para Sistemas de Registro Eletrônico em Saúde.”
“Art. 4º Não autorizar a eliminação do papel quando da utilização somente do ‘Nível de garantia de segurança (NGS1)’ por falta de amparo legal.”
“Art. 8º Estabelecer o prazo mínimo de 20 (vinte) anos, a partir do último registro, para a preservação dos prontuários dos pacientes em suporte de papel, que não foram arquivados eletronicamente em meio óptico, microfilmado ou digitalizado.”
Paralelamente à pesquisa legislativa, esta procuradoria entrou em contato, através de comunicação eletrônica, com diversos órgãos públicos tendo em vista conhecer o procedimento de digitalização e suas consequências no âmbito de cada um deles. Eis o cenário externo:
i) Senado Federal: segundo informações da Secretária de Arquivo, Sebastiana Coelho Costa, ainda não houve no âmbito daquela Casa a digitalização de processos, sendo que eles obedecem a Tabelas de Temporalidade, cujos prazos de guarda devem ser cumpridos tanto pelos documentos legislativos quanto administrativos. Ressalta, ainda, que, até o momento, não há respaldo legal para que haja a substituição de documentos em papel por documentos eletrônicos;
ii) Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo: segundo informações encaminhadas pelo setor responsável, o processo de digitalização no âmbito desta Casa ainda está em fase de discussão e apenas o processo de compras é digital, o que não seria uma solução razoável tendo em vista o prazo de guarda relativamente curto desses documentos (cerca de dez anos). Ademais, informa que tanto os documentos físicos quantos os eletrônicos devem respeitar os prazos de guarda das tabelas de temporalidade.
iii) Supremo Tribunal Federal: segundo orientações do Chefe da Seção de Arquivo do Tribunal, Marcelo Jesus dos Santos, apenas os processos judiciários históricos estão sendo digitalizados, enquanto os demais processos arquivados, no suporte papel, ainda não o foram. Informa, ainda, que quanto aos documentos em papel integrantes de processos judiciais, eles são guardados pelo prazo previsto no §3º do artigo 11 da Lei nº 11.419/2006, que disciplina o processo judicial eletrônico. Os documentos administrativos também não foram digitalizados, sendo mantidos pelos prazos previstos nas tabelas de temporalidade. Por fim, o servidor ressaltou que, como apenas a digitalização do processo judicial possui amparo legal, uma vez que haja a digitalização dos demais tipos de documentos, eles não poderiam ser descartados, devendo ser mantidos pelos prazos das tabelas de temporalidade.
iv) Superior Tribunal de Justiça: a Seção de Informações Processuais informou apenas que o processo de digitalização dos autos cumpre o disposto na Lei nº 11.419/2006, bem como na Resolução STJ nº 01, de 10 de fevereiro de 2010. Como já transcrito acima, a Lei nº 11.419/2006 prevê, em seu artigo 11, §3º que os originais dos documentos digitalizados devem ser preservados até o trânsito em julgado da sentença ou até findo o prazo para propositura de ação rescisória, quando cabível. Por outro lado, o Gabinete do Secretário – Geral da Presidência do Superior Tribunal de Justiça informou que, como o Tribunal ainda não possui tabela de temporalidade para a atividade-fim, os autos são mantidos mesmo após a digitalização. No correlato aos documentos administrativos, como ainda não há lei que discipline a digitalização destes, o Tribunal guarda os originais, considerando os prazos da tabela de temporalidade da atividade-meio.
v) Justiça Federal de Primeiro Grau no Rio Grande do Sul: o seu Núcleo de Documentação informou que a digitalização, a despeito de ser uma ferramenta de disponibilização e preservação de documento, não está legalmente habilitada a substituir os originais em papel. Sobre a certificação digital, foi ainda informado:
“A assinatura em um documento digitalizado apenas garante a sua integridade após a afixação do certificado no documento. Se eventualmente houver falhas no processo de obtenção da imagem digital, ou se o documento não for autêntico, a assinatura digital não garante a priori sua autenticidade, apenas garante que após a assinatura não houve alterações no arquivo digital. A partir do momento em que esse documento é inserido em um sistema GED e recebe uma assinatura certificada ele tem presunção de autenticidade, pela pessoa que o assinou, assim como há presunção de autenticidade em um documento autenticado em cartório. No entanto, ele não se transforma em original.” (grifo nosso)
Ademais, foi relatado que a Conselho Nacional de Justiça aprovou uma recomendação nos autos do processo 0007493 – 09.2010.1.00.0000 na qual foi exarada a orientação no sentido de que os autos dos processos de guarda permanente deverão ser mantidos em seu suporte original, ao passo em que os demais terão a destinação prevista nas tabelas de temporalidade respectivas.
vii) Justiça Federal de primeiro grau no Rio de Janeiro: a Subsecretaria de Informação e Documentação da Coordenadoria de Gestão Documental informou que, no âmbito daquela justiça, o documento eletrônico substitui o documento em papel, embora o descarte dos processos físicos ainda não tenha sido realizado, uma vez que se tem trabalhado para regulamentá-lo. O mesmo vale para os documentos administrativos, os quais, após a digitalização e inserção no sistema de gestão documental administrativa (Siga-DOC) mediante certificação digital, são eliminados.
Considerando todo o exposto acerca da digitalização de documentos, embora o documento eletrônico com a devida certificação digital cumpra as mesmas funções do documento original, o descarte do acervo em papel não possui amparo legal.
Com efeito, como a Administração Pública deve sempre agir segundo os parâmetros do princípio da legalidade estrita, segundo o qual o administrador só pode fazer aquilo que estiver expressamente permitido por lei, opino ser temerário e precoce o descarte do arquivo físico da Câmara Municipal de São Paulo, ainda que seja formalizada nova contratação que tenha por objeto a digitalização com certificação digital e a necessária conferência de cada um dos documentos eletrônicos em relação aos respectivos originais.
Para ilustrar a necessidade de que a Administração Pública obedeça ao princípio da legalidade estrita, transcrevemos as lições de ilustres Administrativistas brasileiros:
“O princípio da legalidade significa estar a Administração Público, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe, aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais (grave perturbação da ordem e guerra quando irrompem inopinadamente).”(grifo nosso)
“Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis”.
“O princípio da legalidade nos termos do art. 5º, II, da Carta Magna, significa, para os particulares, que estes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe, e que só a lei poderá obriga-los a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.
Já seu correspondente para o Poder Público, mencionado no art. 37, significa que o agente público, as autoridades, a Administração, enfim, só poderão fazer o que a lei determina ou permite expressamente, devendo agir de acordo com a lei e o interesse público, não podendo prevalecer frente a este decisões e interesses individuais. Este desdobramento do princípio da legalidade é conhecido, em Direito Administrativo, como princípio da legalidade estrita, ou princípio da restritividade: as leis administrativas são de ordem pública, contendo ‘poderes-deveres’ irrelegáveis pelos agentes públicos, que não as podem, portanto, descumprir.”
Ademais, para corroborar a necessidade de a Administração Pública observar o princípio da legalidade estrita, deve-se registrar que tramitam no Senado Federal três Projetos de Lei que dispõem sobre a matéria.
O primeiro deles é o Projeto nº 11/2007, de autoria da Deputada Ângela Guadagnin, atualmente em trâmite na Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática do Senado Federal e cujos artigos 2º, 5º e 6º dispõem:
“Art. 2º É autorizado o armazenamento, em meio eletrônico, óptico ou equivalente, de documentos públicos e provados, sejam eles compostos por dados ou imagens, observadas as disposições constantes desta lei e da regulamentação específica.
§1º Após a digitalização, constatada a integridade do documento digital, o original poderá ser destruído, ressalvados os documentos de valor histórico, cuja preservação deverá observar a legislação pertinente.
§2º O documento digital e a sua reprodução, em qualquer meio, procedida de acordo com o disposto nesta Lei terão o mesmo valor probatório do documento original, para todos os fins de direito.”
“Art. 5º Decorridos os respectivos prazos de decadência ou prescrição, os documentos armazenados em meio eletrônico, óptico ou equivalente poderão ser eliminados.”
“Art. 6º Os registros públicos originais, ainda que digitalizados, deverão ser preservados de acordo com o disposto na legislação pertinente.”
Além do PL 11/2007, tramitam no Congresso Nacional o PL 146/2007, que dispõe sobre a digitalização e o arquivamento de documentos em mídia ótica ou eletrônica, e o PL 23/2010, que dispõe sobre o uso de meio eletrônico nos Registros Públicos, adota as providências adicionais para a segurança jurídica e celeridade das transações imobiliárias, altera as Leis nºs 6.015/73, e 6.766/79.
Em reunião para discutir os três projetos acima aludidos, o Conselho Nacional de Arquivos, em 18 de agosto de 2010, manifestou-se no seguinte sentido:
“Nessa oportunidade observou-se que a posição dos juristas é de que não se pode eliminar documentos originais em virtude da alegação de que os mesmos já foram digitalizados porque não existe lei que autorize essa eliminação”.
Assim, com fulcro em toda a legislação, jurisprudência e doutrina colacionadas, conclui-se que:
a) No que tange ao acesso aos documentos digitalizados, as regras devem ser as mesmas que hoje são obedecidas para a consulta do arquivo físico, como pormenorizado acima, na página 5 deste Parecer;
b) No concernente às condições necessárias para o descarte de documentos digitalizados, diante do Contrato nº 24/2010, celebrado com a empresa XXXXXXXXX, a eliminação do arquivo físico da Câmara Municipal de São Paulo é inviável, uma vez que os documentos eletrônicos que vem sendo produzidos como consequência da execução contratual, por não possuírem certificação digital, valem apenas enquanto cópias, simplesmente facilitando o acesso ao conteúdo do acervo documental da Edilidade;
c) Por fim, relativamente à possibilidade de descarte do acervo documental desta Casa, quando se tratar de documentos que não sejam de guarda permanente, diante de eventual formalização de nova contratação que contemple a digitalização com certificação digital, a despeito de os documentos em papel passados para o suporte eletrônico assim produzidos terem a mesma validade jurídica do original, por não haver lei que autorize o descarte do acervo físico, bem como por estar a Administração Pública adstrita ao princípio da legalidade estrita e, ainda, pela irreversibilidade de eventual medida nesse sentido, a eliminação deste acervo seria temerária senão, até mesmo, ilegal;
d) Já no que tange aos documentos definidos pelas tabelas de temporalidade como de guarda permanente, pelo seu valor histórico, nunca poderão ser descartados, ainda que haja a digitalização com certificação digital e ainda que haja lei permitindo o descarte, isso porque a importância do conteúdo de tais documentos ultrapassa valores meramente finalísticos, devendo ser sempre preservados, independentemente do suporte.
Por todo o exposto opino para que, mesmo diante de futura contratação da digitalização do acervo documental da Câmara Municipal de São Paulo com certificação digital, os documentos em papel somente poderão ser eliminados após cumpridos os prazos específicos estabelecidos nas sete Tabelas de Temporalidade produzidas pela Comissão de Avaliação de Documentos desta Casa e publicadas nos Diário Oficial da Cidade.
Em seguida, encaminhe-se o expediente à Secretaria Geral Administrativa.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 09 de agosto de 2011.
Camila Maria Escatena Maria Cecília Mangini de Oliveira
Procuradora Legislativa Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806 OAB nº 73.947
Senhor Procurador Chefe,
De acordo com o parecer nº 204/2011, elaborados pelas Procuradoras Camila Maria Escatena e Maria Cecília Mangini de Oliveira, encaminhamos o presente expediente, para prosseguimento.
São Paulo, 08 de agosto de 2011
LUIZ EDUARDO DE S. S. THIAGO
Procurador Legislativo Supervisor
Setor Jurídico Administrativo
OAB/SP nº 109.429
ANDRÉA RASCOVSKI ICKOWICZ
Procuradora Legislativa Supervisora
Setor Judicial
OAB/SP nº 130.317
Ref. Parecer Procuradoria n° 204/2011
TID nº 7691105
Assunto: Consulta sobre aspectos relevantes da digitalização dos documentos da Câmara Municipal de São Paulo
À SGA
Senhor Secretário Geral Administrativo,
Encaminho o presente processo, com o Parecer nº 204/2011, elaborados pelas Procuradoras Camila M. Escatena e Maria Cecília Mangini, com a concordância dos Procuradores Supervisores Luiz Eduardo De S.S. Thiago e Andréa Rascovski Ickowicz, que avalizo.
São Paulo, 10 de agosto de 2011.
MÁRIO SÉRGIO MASCHIETTO
Procurador Legislativo Chefe
OAB/SP 129.760