Parecer n.º 205/2013
Ref.: Memo SGA-4 nº 0008/2013
TID XXXXXXXXXXXXXX
Assunto: XXXXXXXXXXXXXX – Esclarecimentos
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente expediente para análise e manifestação.
Considerando o advento da Lei Federal nº 12.440/2011 que acrescentou o inciso V ao art. 29 da Lei Federal nº 8.666/93, incluindo a prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa no rol dos documentos relativos à regularidade fiscal e trabalhista, a Sra. Supervisora de SGA.4 solicita esclarecimentos abaixo agrupados por ordem de afinidade:
1 – Exigibilidade da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT no caso de contratações diretas da Administração Pública e se cabe dispensa dessa Certidão em caso de dispensa de licitação, conforme o § 1º do art. 32 da Lei 8.666/93.
Em relação às contratações diretas desta Casa Legislativa, a matéria é regulamentada pelo Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo por meio do Ato nº 878/05. O art. 40 do Decreto Municipal nº 44.279/03, dispõe:
“Art. 40. Na celebração de contratos por dispensa ou inexigibilidade de licitação, exigir-se-ão do contratado, apenas, os documentos que comprovem:
I – inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);
II – regularidade perante a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
III – regularidade perante a Fazenda do Município de São Paulo, quanto aos tributos relacionados com a prestação licitada, aplicáveis as normas do artigo 38 deste decreto.
Parágrafo único. A critério da autoridade competente, observados os limites da legislação federal, poderão ser exigidos outros documentos complementares, relacionados no artigo 37 deste decreto, nas hipóteses em que o objeto da contratação assim o recomende.” (Grifamos)
Conforme se depreende no dispositivo legal em comento, para a celebração de contratos por dispensa ou inexigibilidade de licitação, o Município de São Paulo regulamentou a matéria referente à documentação a ser exigida na contratação o que, a meu ver, é juridicamente possível, haja vista que a Lei Geral de Licitações é omissa quanto à documentação a ser exigida do contratado nesses casos.
Note-se que a Lei Federal nº 8.666/93 regulamenta os documentos a serem exigidos para habilitação na licitação, nada dispondo a respeito dos documentos a serem exigidos nas contratações por dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Quanto à edição da Lei Federal nº 12.440/11, em que pese ser posterior ao Decreto Municipal nº 44.279/03, trata de documento relativo à regularidade trabalhista a ser exigido para habilitação em licitações. Observe-se que não houve alteração na legislação municipal incluindo tal exigência para os casos de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação, o que faz presumir que o legislador municipal, até o presente momento, quer manter apenas os documentos indicados no art. 40 do Decreto Municipal nº 44.279/03 para esses casos especiais.
Em relação ao § 1º do art. 32 da Lei Federal nº 8.666/93, salvo melhor juízo, não se relaciona com o tema questionado, pois não trata de casos de dispensa de licitação, mas sim das modalidades de licitação convite, concurso e leilão e dos casos de fornecimento de bens para pronta entrega. Observe-se que o convite é regulamentado pelo art. 39 do Decreto Municipal nº 44.279/03.
Assim sendo, no presente cenário legislativo, a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) não é exigida para as contratações por dispensa ou inexigibilidade de licitação, por força do disposto no art. 40 do Decreto Municipal nº 44.279/03, sem prejuízo de que possa vir a ocorrer alteração legislativa posterior que venha a dispor em contrário.
2 – Exigência da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT em todas as contratações, mesmo que não haja terceirização de serviços com alocação de mão de obra e exigência da documentação relativa ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, conforme art. 27 da Lei 8.666/93 (declaração de que não emprega menores)
Quanto ao questionamento em comento, cumpre esclarecer, na qualidade de membro da Comissão de Julgamento de Licitações desta Casa Legislativa, que a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, bem como a Declaração de que a licitante não emprega menores vêm sendo exigidas em todos os certames licitatórios, sem exceção, juntamente com as demais certidões referentes à regularidade fiscal e trabalhista.
Importante ressaltar que o caput do art. 29 da Lei Federal nº 8.666/93 prevê:
“Art. 29 A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:” (Grifos nossos)
Portanto, a rigor, o órgão licitante não estaria obrigado a exigir todos os documentos fiscais e trabalhistas ali indicados, podendo exigir apenas os documentos fiscais e trabalhistas relacionados à prestação licitada. Entretanto, a prática nas licitações desta Casa Legislativa é exigir todos os documentos previstos no art. 29 da Lei Federal nº 8.666/93.
Para as modalidades de licitação Concorrência e Tomada de Preços, o art. 37 do Decreto Municipal nº 44.279/03 prevê a exigência de todos os documentos previstos no art. 29 da Lei Federal nº 8.666/93. Assim sendo, tem se exigido também a CNDT, pois nesse caso está clara a intenção do legislador municipal em exigirem-se todos os documentos relativos à regularidade fiscal e trabalhista previstos na legislação federal.
Para a modalidade de licitação Pregão que é regulamentada pela Lei Federal nº 10.520/02 e pelo Decreto Municipal nº 46.662/05, as normas especiais são omissas nesse aspecto, aplicando-se subsidiariamente as disposições da Lei Federal nº 8.666/93, tendo esta Casa Legislativa, adotado a prática de exigir todos os documentos indicados no art. 29 à semelhança das modalidades maiores.
Quanto à declaração de menores prevista no inciso V do art. 27 da Lei Federal nº 8.666/93 trata-se de exigência insculpida na Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional nº 20 de 1998 e incluída na Lei Geral de Licitações pela Lei Federal nº 9.854/99 como uma espécie de condição de habilitação, dentre as demais já existentes, quais sejam, habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista.
Assim, não resta dúvida de que, por tratar-se de exigência constitucional, hierarquicamente superior, a declaração de menores deve ser exigida como condição de habilitação em todos os certames licitatórios e, conforme explicitado acima, vem sendo devidamente exigida em todos os processos licitatórios desta Casa Legislativa.
3 – Aplicabilidade do Acórdão nº 1054/2012 – TCU – Plenário
Preliminarmente, cumpre observar que a Câmara Municipal de São Paulo não se encontra sujeita ao controle externo do Tribunal de Contas da União, mas do Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Entretanto, as decisões, acórdãos e súmulas daquela Corte de Contas constituem parâmetros para os órgãos públicos de todas as esferas de governo, naquilo que couber e for pertinente.
O Acórdão em epígrafe trata de solicitação formulada pelo Exmo. Sr. Presidente do Tribunal Superior do Trabalho – TST ao E. Tribunal de Contas, no sentido de que aquela Corte examinasse a possibilidade de recomendar aos órgãos e entidades da administração direta e indireta da União, em reforço à previsão legal, que passem a fazer constar dos respectivos editais de licitação a exigência da Certidão de Débitos Trabalhistas – CNDT, instituída pela Lei nº 12.440/11.
Conforme se depreende no Acórdão, a solicitação foi conhecida em caráter excepcional. De acordo com o Ministro Relator André Luís de Carvalho, o pedido do Sr. Presidente do TST não poderia ser acolhido, pois a própria lei impõe a exigência, sendo vedado à Administração descumprir tal dever.
Entretanto, o Relator adentra em outra questão, qual seja, a exigência da CNDT a cada pagamento. Como fundamento cita o inciso XIII do art. 55 da Lei Federal nº 8.666/93 que dispõe que o contratado deverá manter, durante a execução contratual, todas as condições de habilitação e de qualificação exigidas na licitação, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas. Outrossim, faz referência à Súmula nº 331 do TST, afirmando:
“Com efeito, vê-se que a exigência da certidão negativa de débitos trabalhista (CNDT) ao longo da execução contratual deve contribuir para reduzir ou mesmo afastar eventuais condenações subsidiárias da administração pública federal com base nesse novo Enunciado nº 331, haja vista que, com o efetivo cumprimento dessa nova exigência legal, pode-se afastar possível alegação, em reclamações trabalhistas, acerca de uma suposta culpa in vigilando da administração pública por uma possível omissão culposa na fiscalização dos encargos trabalhistas pela empresa contratante”.
Diante dos argumentos colacionados pelo Relator, o Plenário do TCU decidiu determinar:
“9.2. a todas as unidades centrais e setoriais do Sistema de Controle Interno dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União que orientem os órgãos e entidades a eles vinculados no sentido de que exijam das empresas contratadas, por ocasião de cada ato de pagamento, a apresentação da devida certidão negativa de débitos trabalhistas, de modo a dar efetivo cumprimento às disposições constantes dos artigos 27, IV, 29, V e 55, XIII, da Lei nº 8.666, de 1993, c/c os artigos 1º e 4º da Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011, atentando, em especial, para o salutar efeito do cumprimento desta nova regra sobre o Enunciado 331 da Súmula de Jurisprudência do TST, sem prejuízo de que a Segecex oriente as unidades técnicas do TCU nesse mesmo sentido;”.
Em primeiro lugar, insta ressaltar que essa determinação do TCU não se aplica aos órgãos estaduais e municipais, mas apenas aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União.
Quanto à utilização do referido acórdão como parâmetro no âmbito desta Edilidade, em que pese a determinação exarada pelo Plenário do TCU possuir conteúdo genérico, considerando a fundamentação do Min. Relator em torno do Enunciado da Súmula nº 331 do TST, entendo que o entendimento que vem sendo adotado na prática da CMSP, coaduna-se com os fundamentos jurídicos esposados, isto é, nas contratações que envolvem terceirização de serviços com alocação de mão de obra, parece-me juridicamente relevante exigir-se a apresentação da CNDT juntamente com a Nota Fiscal e/ou Fatura para efeito de pagamento.
Já em relação às demais contratações, a princípio, não me parece relevante a exigência de apresentação da CNDT juntamente com a Nota Fiscal e/ou Fatura como condição para pagamento.
Insta ressaltar a diferença entre a obrigação da Contratada de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, Lei Federal nº 8.666/93) como condição para a continuidade do ajuste; e entre a exigência de apresentação de documentos que atestem o mínimo de regularidade para ensejar o pagamento. Note-se que são institutos jurídicos diversos com finalidades diversas.
Por fim, é importante esclarecer que o § 4º do art. 642-A da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, acrescentado pela Lei Federal nº 12.440/11, prevê:
“§ 4º O prazo de validade da CNDT é de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua emissão”.
Assim sendo, é recomendável que o prazo de validade da referida certidão seja respeitado tanto para fins de verificar-se a manutenção das condições de habilitação, bem como para fins de pagamento, nos casos acima especificados, quais sejam, contratações que envolvam terceirização de serviços com alocação de mão de obra, sem prejuízo da possibilidade de esta Procuradoria, em atenção a eventuais peculiaridades de situações concretas, vir a exarar recomendação diversa em casos concretos específicos.
Sendo essas as considerações quanto aos questionamentos formulados pela Sra. Supervisora de SGA.4, é o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 04 de julho de 2013.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170