Parecer nº209/2015
Processo nº 1187/2014
TID XXXXXXXXXXXXX
Assunto: Manutenção preventiva e corretiva do painel de vídeo wall.
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O presente processo foi encaminhado a esta Procuradoria para análise do ponto de vista jurídico sobre o Termo de Contrato nº 11/2014 que teve sua vigência encerrada em 24 de abril de 2015, com a empresa XXXXXXXXXXXXX. A referida análise tem como ponto central a recusa da empresa Contratada em assinar o termo de aditamento ao contrato, uma vez que contratada gostaria de ser dispensada do ônus do recolhimento da garantia contratual, alegando que não fora consultada previamente sobre a aceitação do aditamento contratual.
1-Da Consulta a Contratada
Quanto à alegação da empresa contratada de que não fora consultada sobre a aceitação do aditamento contratual, entende-se que esta alegação não procede, haja vista que a empresa foi informada, inclusive encaminhando a esta Procuradoria a documentação referente à habilitação jurídica e fiscal cf. fls. 69/89.
2-Da Exigência Garantia Financeira para Assinatura do Contrato
No que tange à isenção da garantia para assinatura do contrato, esta não pode ser deferida, tendo em vista que a garantia se impõe por dispositivo legal cf. art. 56 e seus §§ da Lei nº 8.666/93, para as contratações em que houve previsão do edital. Na presente contratação esta previsão é constante da cláusula sétima do contrato, não podendo ser suprimida neste momento por flagrante ilegalidade, conforme dispositivo legal:
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
Já o momento adequado à devolução da garantia contratual vem expressamente disciplinado no § 4º do art. 56 da Lei nº 8.666/93:
“Art. 56 (…)
(…)
§ 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente”. (Grifamos.)
Assim, após o cumprimento da obrigação por parte do contratado, a garantia por ele prestada será liberada ou restituída. Por oportuno, cabe trazer à colação o § 3º do art. 40:
“Art. 40 (…)
(…)
§ 3º Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança”. (Grifamos.)
Destarte, na presente contratação a expressão ”qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança”, deve ser entendida como a garantia contratual de todos os equipamentos e componentes da Solução de Vídeo Wall conforme item 5.1 do Anexo Único – Termo de Referência a fls. 38.:
5.Garantia da solução
5.1. Todos os equipamentos e componentes da Solução de Vídeo Wall, objeto deste Termo de Referência, deverão ter garantia mínima de 24 (vinte e quatro) meses, a partir da aceitação definitiva.
Então, na presente avença há previsão expressa para que a Contratada preste a garantia aos equipamentos adquiridos pela Contratante pelo prazo mínimo de 24 meses a partir da sua aceitação definitiva. Deste modo, enquanto não decorrido este prazo não será possível à Administração abrir mão da garantia financeira prestada pela Contratada para assinatura do contrato.
Tanto assim que o próprio Tribunal de Contas da União ao tratar sobre a questão assim se pronunciou no Acórdão nº 1.382/2009 – Plenário:
“[ACÓRDÃO]
9.1. Determinar, […], ao Ministério dos Transportes, em relação aos serviços de Tecnologia da Informação, que:
[…]
9.1.17 quando requerida garantia financeira nos contratos, exija do contratado a sua manutenção durante toda a vigência do contrato e das suas respectivas prorrogações, conforme disposto na Lei nº 8.666/1993, art. 56, § 4º;
[RELATÓRIO]
A Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação apontou os seguintes achados de auditoria:
‘[…]
Monitoração administrativa – ausência de garantia contratual
Situação encontrada
Durante os trabalhos de campo foi constatado que a garantia contratual da empresa Poliedro (Contrato nº 20/2005) está vencida desde de 24/07/2006, enquanto a renovação da garantia da empresa Montana (Contrato nº 19/2005) data de 03/08/2007. Logo, esse último contrato ficou sem garantia de 24/04/2007 (fim da garantia anterior) até 02/08/2007.
…
Conclusão da equipe:
Foi constatado que o MT ficou sem garantia referente aos contratos nº 20/2005 e 19/2005 durante a vigência desses.'” (TCU. Acórdão nº 1.382/2009 – Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. Julgado em: 24 jun. 2009, grifamos.)
3-Da Exigência do Termo de Aditamento em virtude Garantia dos Equipamentos
a) Contrato de Escopo
Deste modo, com indiscutível correção o Parecer nº 07/2015 da lavra da Dra. Conceição Faria da Silva apontou com precisão a necessidade da realização da assinatura de um novo Termo Aditivo, visando à formalização contratual no que tange à prorrogação da vigência contratual quanto à garantia contratual dos equipamentos objeto do presente contrato.
Porém, s.m.j., visando o deslinde da questão, a realização do Termo Aditivo apenas com escopo de prorrogar a obrigação da contratada não é imprescindível, uma vez que no próprio Termo de Contrato original a Contratada se obrigou a prestar a garantia mínima dos equipamentos pelo prazo de 24 meses a contar da aceitação dos equipamentos.
Isto porque, a presente contratação é por escopo.
É conhecida, a diferença existente, quanto ao prazo, entre os contratos ditos de escopo e os contratos de duração continuada.
Sobre o tema, ressaltamos mais uma vez o Mestre Hely Lopes Meirelles que diz:
A extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra dos ajustes por tempo determinado. Necessário é, portanto, distinguir os contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto e os que terminam pela expiração do prazo de sua vigência: nos primeiros, o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais; nos segundos o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, e assim sendo, expirado o prazo, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público, ou na simples locação de coisa por tempo determinado. Há, portanto, prazo de execução e prazo extintivo do contrato. (Licitação e contrato administrativo. 10. ed. São Paulo: RT, p. 230).
E Marçal Justen Filho parece compartilhar da mesma posição:
A problemática do prazo de vigência apresenta contornos distintos conforme a natureza do contrato. (…) Suponha-se o contrato para execução de uma obra pesada de engenharia civil. Não haveria cabimento em estabelecer que o prazo de duração do contrato seria de dois meses quando, materialmente, a obra não pudesse ser executada neste período.
Verifica-se após a leitura do objeto da presente contratação que este se enquadra na modalidade do contrato de escopo. O que se alvitrou foi a contratação de empresa para promover a instalação e posteriormente realizar a manutenção de Painel de Vídeo Wall.
Em se tratando de contrato de escopo, o advento do prazo de vigência formal do ajuste não implica extinção ad abrupto da avença, a qual só se dá mediante rescisão (nas hipóteses do art. 79 da Lei nº 8.666/93) ou conclusão do objeto, integralmente (art. 73) ou suprimido em até 25% (art. 65, § 1º).
Porém, nos denominados contratos de escopo, como o dos autos, cuja duração depende, não do singelo decurso de tempo que se convencione, mas da cabal conclusão de uma obra, da integral ultimação de um serviço ou da completa efetivação de um fornecimento, o prazo é estipulado apenas para caracterização de eventual mora da contratada no cumprimento dos deveres a seu cargo.
Assim, e isto é uma fato crucial, a garantia dos equipamentos só teve o seu início após a conclusão da entrega e montagem dos equipamentos e seu regular aceite. Deste modo, o início desta garantia não possui um termo a quo pré-definido, e sim dependente da realização do aceite que foi dado pelo gestor. Com isso, somente após o decurso deste prazo que foi possível ter início a garantia dos equipamentos. O Termo de Recebimento definitivo dos equipamentos se deu apenas em 16 de outubro de 2014 cf. fls. 662 do processo nº 1503/2013, e somente após este prazo que teve início o prazo de garantia dos equipamentos.
Na hipótese vertente, a instalação do painel e seu funcionamento a contento diz respeito ao prazo de execução; a prorrogação desse prazo é possível somente nas hipóteses em que o prazo de execução, implica não mais que o reconhecimento, pela Administração, de que não concorrem nas circunstâncias, motivos para a resolução da avença, convindo-lhe, ao contrário, exigir o seu exato cumprimento.
Portanto, nos lindes estritos e breves da presente manifestação, cabe consignar o entendimento no sentido de que o presente contrato permanece válido e vigente até que se conclua o prazo garantia de 24 meses dos equipamentos adquiridos conforme atendimento do seu escopo.
b) Boa Fé Objetiva
Não obstante os argumentos supramencionados, que por si só já são suficientes para corroborar a tese de que a garantia contratual continua vigente, obrigando o Contratado a prestá-la no prazo de 24 meses, também é aplicável ao caso o princípio da boa-fé objetiva.
O princípio da boa-fé objetiva apresenta-se, na contemporaneidade, como um dos mais importantes princípios do Direito Privado, especialmente, no Direito Contratual, sendo, atualmente, consagrado no ordenamento jurídico brasileiro através de sua positivação no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) e no Código Civil de 2002 (Lei 10.406/02).
Este principio gerou profundas transformações no Direito Contratual, causadas pela relativização da autonomia privada dos contratantes, a qual passa a ser mitigada pela observância a novos deveres (anexos) inseridos na relação jurídica, que dele afluem na forma de obrigação secundária, bem como pela prevalência de funções intrínsecas ao mesmo, que visam a nortear a conduta (comportamento) dos contratantes ao adimplemento contratual. (SILVA, 2009, p. 410-411).
A boa-fé objetiva funda-se na necessidade das partes atuarem reciprocamente com cooperação, lealdade, honestidade e confiança (FIUZA, 2006, p.410-411; HIRONAKA, 2003, p.112-113), no intuito de concretizar a diretriz da eticidade preconizada no Código Civil. Com isto, ao se comprometer com a garantia mínima dos equipamentos por 24 meses, esta obrigação irradia seus efeitos além da sua vigência contratual.
É a chamada boa-fé princípio, a qual se impõe aos contratantes, visando a não frustrar a legítima expectativa da outra parte. É essencial entender que a boa-fé objetiva pressupõe sua análise externamente (e não internamente), para aferir-se a retidão da conduta, do comportamento, perpetrado pelas partes, diante das circunstâncias do caso concreto. Desta maneira, caso a contratada deixe de prestar a garantia dos equipamentos restará claramente o desatendimento a legítima expectativa desta Edilidade, uma vez que esta manifestou a intenção de se obrigar pelo prazo supramencionado.
Portanto, a convicção do agente, seu estado psicológico posterior à avença, deixa de ser relevante na relação jurídica contratual, apenas sendo primordial, a avaliação da conformidade ou não do comportamento das partes com os padrões éticos e sociais vigentes na sociedade no momento da assinatura do termo. Isto porque, o descumprimento da boa-fé objetiva não denota má-fé do agente, mas, tão somente, quebra ou simplesmente ausência da boa-fé (FARIAS; ROSENVALD, 2007b, p.41).
É imprescindível salientar que o princípio da boa-fé objetiva ensejou a modificação da concepção tradicional de contrato (relação jurídica estática), que tinha seus efeitos apenas afetos à sua contratação, para um novo paradigma que passa a ser visto como relação jurídica complexa e dinâmica (COUTO E SILVA, 1976, p.10-11), formado por um feixe de obrigações múltiplas e recíprocas, delineadas pela inserção dos deveres anexos, nas relações jurídicas obrigacionais.
“[…] a boa-fé objetiva, passa a integrar o negócio jurídico por meio dos chamados deveres anexos de conduta (proteção, cooperação e informação, dentre outros), os quais visam a consagrar sua finalidade precípua, qual seja o adimplemento do contrato, devendo ser observados na fase pré-contratual, de execução do contrato e pós-contratual (SILVA, 2009, p.412).”
Devido à importância concretizada pelos deveres anexos de conduta nas relações jurídicas obrigacionais, a doutrina firmou entendimento no sentido de que, quando se descumpre os deveres anexos de conduta, surge a chamada violação positiva do contrato ou adimplemento ruim (CORDEIRO, 2007, p.594-602; NALIN, 2006, p.226; GARCIA, 2008, p.45 e 192; MARQUES, 2006, p.220; SILVA, 2002, p.82-105), pois a obrigação principal é cumprida, porém, tem-se o descumprimento dos deveres anexos (obrigação secundária).
Deste modo, a contratada ainda deverá manter a garantia dos equipamentos pelo prazo de 24 meses, em virtude dos deveres anexos ao contrato resultantes do principio da boa-fé objetiva, independente da vigência do contrato, uma vez que a Contratada prolatou sua vontade livre e desimpedida no momento da assinatura do contrato, tendo sua vontade produzido efeitos para o momento pós-contratual.
4-Quanto do Equacionamento da Vigência com a Garantia
Em que pese os argumentos supramencionados, em todas as aquisições de equipamentos de informática a serem realizadas futuramente por esta Edilidade faz-se premente que os prazos da vigência e da garantia dos equipamentos sejam o mesmo!
Isto porque, os contratos administrativos devem sempre atender as formalidades legais para atingir ao seu desiderato. Com isso, recomenda-se novamente que sempre a vigência e a garantia do objeto sejam pelo mesmo prazo.
Há que se ressaltar que a presente contratação foi fruto de uma adesão à ata decorrente do Pregão Eletrônico nº 07/2013 da Secretaria Extraordinária de Segurança para Grandes Eventos do Ministério da Justiça, e pela natureza do instituto da adesão à ata não é possível a correção de certas impropriedades, pois o edital e a minuta de contrato não podem ser alteradas. Tal fato, entre outros é mais um que vem a se juntar que vem a evitar a utilização deste instituto, ou ao menos utilizá-lo com parcimônia.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa.
São Paulo, 23 de junho de 2015.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP 260.308
Manutenção preventiva e corretiva do painel de vídeo wall.