Parecer n.º 211/2016
Ref.: Ofício nº033/2016-SGA-24
TID n.º xxxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Defesa Prévia da Empresa de Tecnologia da Informação e Comunicação do Município de São Paulo PRODAM-SP S/A em virtude da penalidade de multa ocorrida em abril/2016 – TC nº27/2015
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
Trata-se de expediente apartado encaminhado pelo Coordenador do CTI para avaliação jurídica da Defesa Prévia da Empresa de Tecnologia da Informação e Comunicação do Município de São Paulo PRODAM-SP S/A, contratada por esta Casa Legislativa para a prestação de serviços técnicos especializados em tecnologia da informação, contra penalidade de Inexecução Parcial, multa de 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente à parcela do serviço inexecutado, sem prejuízo do desconto do valor do preço mensal, prevista no subitem 11.2.c do contrato nº 27/2016.
Inicialmente, verifica-se que a Unidade Gestora constatou que “em relação aos serviços de Data Center (DTC0064-3) referentes ao ‘ambiente wordpress compartilhado’” houve indisponibilidade de 3,1571% do período de execução no mês de abril. Desse modo, foi encaminhado o ofício nº033/2016 – SGA-24 em 20 de maio de 2016, aplicando o desconto de R$ 128,79 pelo serviço não prestado e R$ 12,88 a título de multa, dando 05 dias úteis para apresentação da Defesa Prévia.
Em resposta a empresa em epígrafe apresentou tempestivamente em 30 de maio de 2016 sua Defesa Prévia e, preliminarmente, salientou a ilegitimidade da notificação que foi recebida pela Gerência Financeira da PRODAM o que haveria maculado o procedimento administrativo para aplicação da penalidade. No mérito, reconheceu que houve instabilidade do Portal da CMSP na web, e que o próprio relatório produzido pela PRODAM autorizava a glosa dos valores apresentados no Ofício. Porém, quanto à penalidade de multa, alega que pelo Princípio da Proporcionalidade esta pena não deveria ser aplicada, uma vez que pelo valor ínfimo, não atende à adequação dos meios aos fins cominados, tampouco atende ao interesse público. Requer, finalmente, a anulação da aplicação da penalidade, por vício de procedimento ou, caso não seja acolhida a preliminar, que seja convertida a penalidade de multa em advertência.
Passa-se a análise da Defesa Prévia da PRODAM.
Primeiramente, quanto à preliminar referente à nulidade da notificação pelo vício do recebimento do Ofício nº 33/2016 pela Gerência Financeira da PRODAM, esta não pode ser acolhida, haja vista que, independente de qualquer nulidade, não houve prejuízo, tendo em vista que do ato resultaram os efeitos almejados com apresentação da Defesa Prévia tempestivamente.
Na análise do mérito, verifica-se primeiramente que quanto à alegação de que a penalidade não atende ao Princípio da Proporcionalidade, uma vez que não há adequação dos fins aos meios, esta deve ser acolhida, haja vista que o gasto que será efetivado para aplicação da penalidade é bem maior do que o valor obtido com o seu pagamento. Deste modo, a CMSP sofrerá maior dispêndio com a movimentação da máquina pública do que a Empresa Pública Municipal com o pagamento da multa. Além disso, há que se ressaltar que a PRODAM faz parte da Administração Pública Municipal Indireta, o que é mais um ponto que deve ser ponderado para que a penalidade seja relevada, uma vez que faz parte do mesmo erário.
Desse modo, a meu ver, a aplicação da penalidade de multa proposta pelo Gestor do Contrato não é cabível ao presente caso, por ser desproporcional, conforme já apontado na Defesa Prévia. Solicito, ainda, que o presente PA seja encaminhado para Unidade Gestora para reavaliação da questão referente apenas e tão somente à multa, tendo em vista que os descontos referentes à glosa serão realizados, inclusive com a concordância da Contratada.
Finalmente, ressalta-se que o fato de ser relevada a atual penalidade não é prejudicial para a aplicação de futura penalidade em caso de reincidência específica dos atos que ensejaram a presente penalização, após o devido processo legal para apuração das condutas, inclusive de maior gravidade.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 21 de junho de 2016.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 260.308