Parecer ACJ-1 nº 212/04
Ref.: Processo nº 559/04
Assunto: Questionamento sobre integração na situação nova (Lei 13.637/03) de servidor que optou previamente pelo regime antigo.
Sr. Advogado Supervisor:
Indaga-nos a ilustre Secretária Geral Administrativa sobre a possibilidade de integração na situação nova do servidor xxxxxxxxx, que, anteriormente, houvera expressamente manifestado a intenção de permanecer na situação antiga. Requer também, análise da questão suscitada no memorando que instaurara o expediente, sobre a apreciação do enquadramento, do servidor, antes mesmo da apreciação e deferimento de dois requerimentos de reopção pela situação nova.
A reflexão da 1ª controvérsia resvala no segundo objeto de inteligência.
Assim, em caráter propedêutico, passo a me debruçar sobre o primeiro ponto de análise.
A Assessoria Técnico-Jurídica (AT.2) já posicionou-se sobre a matéria, em parecer favorável da lavra do Senhor Assessor Chefe, anexo ao presente, às fls. 05, para caso idêntico.
Reitero “in totum” os termos do posicionamento exarado, por ter esgotado o assunto, estar compatibilizado com o espírito da reforma e por não vislumbrar elemento novo que altere tal entendimento. Portanto, é possível ao servidor optante pela situação velha rever o seu mister e suscitar opção pelo regime novo (o contrário já não é permitido, em razão do ditame legal de irretratabilidade – artigo 26, § 2º da Lei 13.637/03).
Solucionado o primeiro problema, vejamos a segunda questão.
O nome do servidor foi objeto de publicação no D.O.M. de 14/11/03, considerando-o como integrante das escalas novas, em que pese a publicação de 07/11/03, em sentido contrário. Logo, houve um equívoco de publicação e de enquadramento. No entanto, tal vício é passível de consolidação, não visava prejuízo à Administração e foi cometido sem má-fé, conforme se apura nos autos; uma vez que o servidor, coincidentemente, no dia 07/11/03, entrou com pedido de integração à nova Lei, ou seja, anteriormente a 14/11/03 (em tal fato deve residir o erro da segunda publicação).
A falta do deferimento da Egrégia Mesa pode ser por ela sanada com efeitos retroativos à data do pedido, validada pela tese jurídica esboçada preliminarmente, da possibilidade de tornar-se sem efeito a opção expressa pelo sistema antigo.
A Professora Maria Sylvia Di Pietro bem define o instituto da convalidação:
“Convalidação ou saneamento é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado.
Ela é feita, em regra, pela Administração, mas eventualmente poderá ser feita pelo administrado, quando a edição do ato dependia da manifestação de sua vontade e a exigência não foi observada. Este pode emiti-la posteriormente, convalidando o ato.
A convalidação é ato discricionário, porque cabe à Administração, diante do caso concreto, verificar o que atende melhor ao interesse público: a convalidação, para assegurar validade aos efeitos já produzidos, ou a decretação de sua nulidade, quando os efeitos produzidos sejam contrários ao interesse público.
No entanto, ela não poderá convalidar um ato que cause prejuízo a terceiros ou que tenha produzido de má-fé.” (Direito Administrativo, 1995, Editora Atlas, página 203)
Portanto, parece-me que estão presentes os requisitos para a convalidação da opção do servidor pela situação nova. E convalidado o ato, não há que se falar em responsabilização funcional, por ausência de prejuízo e má-fé.
No entanto, se a Egrégia Mesa entender de forma contrária, que não é oportuna ou cabível a convalidação, poderá abrir processo sindicante para verificar a autoria do reenquadramento extemporâneo, pois este refletiu na folha de pagamento da Edilidade, e revê-lo. Mas, face a todo o exposto, inclino-me pela primeira solução apontada.
É o parecer.
São Paulo, 08 de julho de 2.004.
Breno Gandelman
OAB/SP nº 112.743
Assessor Técnico Legislativo
Indexação
Lei 13.637/03
Regime antigo
Servidor
Enquadramento