Parecer 214/2011
Processo 543/2010
TID XXXXXXXXXXX
Assunto: Proposta pelo gestor de aplicação de sanção de advertência – Defesa Prévia – Proposta de rescisão contratual.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor Substituto:
Trata-se de analisar defesa prévia da empresa XXXXXXXXXXX, contratada da CMSP para realização de Exames Complementares de Diagnose. Com base nas apurações formuladas pelo gestor do contrato, este sugeriu pela aplicação de advertência à contratada (a fls 852/869), conforme cláusula décima do contrato, com isto a SGA-08 solicitou a aplicação da penalidade. Posteriormente, o presente foi encaminhado a este órgão e esta Procuradora se manifestou no sentido da necessidade que seja garantido o Contraditório e a Ampla Defesa antes de aplicar qualquer penalidade nos termos do art. 54 do Decreto nº 44.279/2003, elencando as irregularidades verificadas, sendo a contratada intimada para apresentar defesa por meio do ofício nº 229/2011 – SGA (a fls. 862).
A contratada (a fls. 863/864) nas razões de sua defesa apresentou várias questões técnicas analisadas pelo gestor, devendo ser destacado alegação de “em virtude da inflexibilidade do gestor em relação às intercorrências” no contrato. Contrato este, segundo a empresa, que utilizaria tabela de contratação ultrapassada há mais de 10 anos. Por estes motivos, a contratada requereu a rescisão contratual se comprometendo a prestação de serviço pelo prazo de 90 dias, visando a não interrupção do atendimento aos usuários com base na cláusula 6. 1.2 do contrato 10/2011.
Diante destas alegações o gestor do contrato se manifestou (a fls. 868/869) quanto ao mérito do recurso acolhendo em parte as justificativas apresentadas pela empresa, mas rechaçou outros itens como a escolha da metodologia para os exames, assim como a alegação dos valores estarem defasados. Outrossim, cabe destaque o fato apontado pelo gestor de que não encontra amparo contratual a solicitação de rescisão contratual por iniciativa da contratada. Além disso, a área não prescinde dos exames diagnósticos não podendo ser a contratação resolvida de mútuo acordo.
Com isto, A SGA encaminha o presente processo para manifestação e orientação desta Procuradoria (a fls. 870) quanto ao procedimento a ser tomado, haja vista que o gestor mantém a proposta de aplicação da pena de advertência para a empresa, assim como a empresa deseja abrir mão da presente contratação pelos motivos supramencionados.
Perante os elementos coligidos aos autos, s.m.j, perfunctoriamente cabe manifestação quanto ao instituto dos contratos públicos. O contrato administrativo diferencia-se do contrato privado, pelo fato de não haver igualdade entre os contratantes, pelo contrário, nos contratos administrativos são asseguradas condições mais favoráveis a administração pública. Tais condições são garantidas pelas denominadas cláusulas exorbitantes.
Nesta modalidade de contração, diferentemente do que se dá nos pactos firmados entre particulares, a vontade sofre a interferência de normas de direito público em que se busca resguardar essencialmente o interesse público. De forma geral estas cláusulas estão previstas em lei, no artigo 58 da Lei 8.666/1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
São exemplos deste poder-dever da administração, aplicáveis ao caso, o fato de administração pública determinar um representante para fiscalizar diretamente a execução do contrato administrativo, conforme garante o artigo 67 da Lei 8.666/93, bem como a possibilidade de rescisão unilateral do contrato, nos termos dos artigos 58 II combinado com os artigos 78 e 79 da Lei 8.666/93, considerando-se uma forma de rescisão excepcional do contrato em razão do descumprimento contratual ou do interesse público.
A possibilidade de rescisão unilateral retrata um dos poderes-deveres da Administração, mediante o qual, na intenção de realização de um interesse público, lhe é permitido intervir no contrato estabelecido, decretando o seu término por não mais atender o interesse público.
Contudo, esta faculdade não é conferida ao administrado que se compromete a cumprir o objeto da licitação no momento do oferecimento da proposta, não podendo unilateralmente denunciar a contratação e para com isto rescindir o contrato entabulado pelas partes, sob pena de configurar grave afronta ao interesse público.
Tal fato se dá porque a licitação busca selecionar a melhor proposta para administração, a qual se verifica escolhida a mais vantajosa após a realização do procedimento licitatório e atendida as suas especificações. Deste modo, a alteração ou a rescisão conforme pleiteado pela empresa frustraria ao interesse público. Isto porque, após a realização do devido procedimento licitatório na modalidade de Pregão para escolha da melhor proposta, tendo a empresa, livremente, atendido ao chamado feito pela administração e comparecendo, oferecido a sua proposta, sagrando-se vencedora e tendo adjudicado o seu objeto, a proposta a vinculará, e fará parte do objeto nos termos do contrato administrativo.
Segundo manifestação do gestor, a administração não pode prescindir dos exames diagnósticos e deseja a manutenção da execução contratual da proposta que selecionou como vencedora. (item 5. a fls 869)
Na seqüência, a alegação de que a possibilidade de rescisão pela contratada estaria abarcada no contrato na cláusula 6.1.2 também não se sustenta, pois as hipóteses de rescisão são apenas aquelas previstas nos art. 78 da lei de licitações, e não aquelas previstas no Direito Civil. Deste modo se vislumbra da leitura da cláusula que assim dispõe:
“ 6.1.2 à Contratante é assegurado, visando o interesse público, o direito de exigir que a CONTRATADA, em qualquer hipótese de rescisão ou não prorrogação do ajuste, continue o fornecimento dos materiais nas mesmas condições ajustadas, durante um período de até 90 (noventa) dias, a fim de evitar brusca interrupção”.
Sugiro pela aplicação da advertência contratual, e esta penalidade, se e quando for aplicada, seja acompanhada de cópia deste parecer, para que a contratada possa conhecer das razões que levaram à condenação e, querendo, possa instruir eventual recurso. Mais importante, que seja advertida da impossibilidade da denúncia unilateral do contrato, como por ela pretendida, nos termos deste parecer, com fundamento nos artigos apontados da lei 8.666/93.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 25 de julho de 2011.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308