Parecer 215/2010
Processo 221/2009
TID 3789201
Interessadas: SGA 3 e XXXXXX
Assunto: multa contratual – manifestação conclusiva do gestor do contrato pela aplicação da multa – apresentação de defesa prévia da contratada – nova manifestação do gestor mantendo a recomendação – sugestão de encaminhar à SGA para decisão.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de avaliação jurídica quanto à defesa prévia apresentada pela empresa XXXX., contratada para execução de obras de reforma e readequação dos sanitários da CMSP.
O primeiro relato de problemas na execução do contrato 09/2009 ocorreu já em 4 de março de 2010 (fls. 1604/1606), em seguida à assinatura do termo de aditamento que concedeu dilação de prazo para a execução dos serviços que a contratada se recusou a assinar, enviando, em vez do termo assinado, a carta de fls. 1560/1561 com as razões da sua recusa. De acordo com o gestor do contrato, a contratada está com os serviços paralisados desde de 19 de novembro de 2009. O gestor acusa a contratada de atraso de meses na execução das obras dos sanitários e paralisação injustificada dos serviços, falta prevista como infração contratual no contrato 09/2009, cláusulas 10.2, 10.3, 10.4, 10.6, 10.7, conforme o disposto nos itens 10.8, 10.9 10.10.
Houve dois pareceres da Procuradoria sobre o andamento da obra contratada por meio deste processo: 66/2010 e 144/2010 (fls. 1622/1623 e 1795/1797). No primeiro recomendou-se contra o pleito de revisão de preços da contratada e a favor do envio de ofício para apresentação de defesa prévia pela contratada quanto às acusações do gestor do contrato; no segundo, recomendou-se o envio de novo ofício, para aditar a acusação e incluir nos itens 10.3 e 10.6, que não foram mencionados no ofício de fl. 1630, a qual só continha os itens 10.2, 10.4 e 10.7 do contrato 09/2009. Novo ofício foi enviado (nº 137/2010), em aditamento do ofício da SGA nº 074/2010, incluindo na acusação os itens 10.3 e 10.6 (fl. 1824).
O contrato 09/2009 tem na cláusula décima a previsão das penalidades contratuais. São estes os itens apontados:
10.2
Multa por dia de atraso injustificado em relação aos prazos fixados no cronograma físico financeiro: de 0,3% (três décimos por cento) sobre o valor do contrato, até no máximo de 20 dias, incidindo, após, a multa por inexecução parcial ou total do contrato, conforme o caso.
10.3
Multa por desatendimento das determinações da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato: 1% (um por cento) sobre o valor contratual.
10.4
Multa pela inexecução parcial do contrato: 10% (dez por cento) sobre o valor contratual.
10.6
Multa por dia de paralisação injustificada dos serviços: 0,3% (três décimos por cento) sobre o valor do contrato, por dia.
10.7
Suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de até 02 (dois) anos, configurada a gravidade das irregularidades cometidas.
10.8
Os seguintes itens contratuais dizem respeito à aplicação das multas:
As penalidades são independentes e a aplicação de uma não exclui a de outras.
10.9
As demais sanções legais são independentes e cumuláveis à aplicação de multas.
10.10
As importâncias relativas às multas serão descontadas do primeiro pagamento a que tiver direito a CONTRATADA, respondendo igualmente pelas mesmas a garantia prestada.
O relatório de fls. 1604/1606, assinado pelo engenheiro civil responsável pela gestão do contrato, acusa a contratada de desrespeitar o contrato, as normas técnicas, o memorial descritivo, as especificações e determinações da fiscalização no sentido de fazer cumprir o contrato na forma pactuada com a CMSP. O cronograma físico-financeiro de fl. 1571,com indicativo de posição em 14/01/2010, bem como o relatório da fiscalização com a lista dos serviços pendentes de fls. 1572/1577, e as provas fotográficas de fls. 1578/1599, sustentam graves acusações do gestor à contratada. Foi recomendada a aplicação das penalidades previstas nas cláusulas 10.2, 10.4 10.7. O Secretário Substituto da SGA 3, ao encaminhar o relatório do gestor aponta para a inexistência de justificativa para a dilação de prazo solicitada, entendendo justificada, “inclusive eventual rescisão contratual por descumprimento de prazos e obrigações contratuais pela contratada (fl. 1607). Mais à frente, ao encaminhar o processo à SGA, os gestores pediram a aplicação das multas previstas nas cláusulas 10.2, 10.3, 10.4, 10.6 e 10.7.
Na defesa de fls. 1838/18957, a contratada faz referência à suas manifestações de fls. 1635/1643 e 1650/1679. Atribui o atraso da obra às diferentes ordens de diversos gestores e alega que grande parte dos serviços solicitados não estavam previstos no projeto básico e que esses serviços causaram desequilíbrio econômico financeiro do contrato. Alega cerceamento de defesa, falta de acesso aos autos e faz outras acusações que haviam sido afastadas pelo gestor do contrato na manifestação de fls. 1682/1786, e pelo Secretário Geral Administrativo, que garantiu que os autos sempre estiveram à disposição da empresa (fl. 1646). Finaliza propondo o fim do contrato sem aplicação de penalidade, e com ressarcimento pelos serviços executados, atualização dos valores e materiais adquiridos, argumentando que a última medição da obra se deu em novembro de 2009, e a entrega da obra no estado atual.
A contratada recebeu ofício da SGA por recomendação desta Procuradoria no Parecer 066/2010 (fl. 1630), foi intimada a apresentar defesa prévia em 11/06/2010, e encaminhou a sua defesa em 24/06/2010, conforme consta do protocolo ao pé da folha 1838, mas pediu e obteve dilação do prazo em 14/06/2010 (fls. 1833/1834 e 1836). A contratada pediu e obteve autorização da SGA para retirar o material não utilizado na obra (fl. 1811), mas nem essa tarefa foi totalmente realizada, sendo a sua retirada total prometida para “oportunamente” (fl. 1813), de modo que nem sequer a área do canteiro de obras havia sido restituída até a data da informação do Secretário da SGA 3 de fl. 1819, em 25/05/2010.
O contrato 09/2009, assinado em 27 de março de 2009 tinha originalmente 270 dias para a execução dos serviços (a ordem de início em 29 de abril do mesmo ano – fls. 1263/1271/1314), mas o prazo de vigência de um ano a partir da assinatura. Desde 28 de outubro, pelo menos, a contratada pleiteia ressarcimento por serviços extracontratuais e o prazo para a conclusão da obra em 60 dias. Depois de muitas gestões, o aditamento foi autorizado e assinado pela E. Mesa, com aumento de R$ 3.581,81 sobre o valor do contrato e 60 dias sobre o prazo original de 270 dias para conclusão da obra. Mas a contratada recusou-se a assinar o termo de aditamento e devolveu as cópias do contrato em branco, alegando discordância com o valor e pleiteando aumento do prazo para 90 dias sobre o prazo original (fls. 1560/1561). Decorre daí que o contrato 09/2009 se extinguiu em 27 de março deste ano, sem recebimento definitivo da obra nem recebimento definitivo do objeto pela contratante. Esse fato, por si só, não elide as sanções contratuais. É cabível a aplicação de pena contratual por descumprimento ou inexecução do objeto mesmo assim. Nesse sentido o seguinte acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
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TRF1 – APELAÇÃO CIVEL: AC 6766 DF 2006.34.00.006766-6
Resumo: Administrativo. Mandado de Segurança. Contrato Administrativo. Multa Por Inexecução Contratual, Após a Entrega Definitiva da Obra. Obrigação de Garantia. Responsabilidade Até o Término do Período de Garantia. Nulidade. Não Ocorrência.
Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE
Julgamento: 15/12/2008
Órgão Julgador: SEXTA TURMA
Publicação: 02/02/2009 e-DJF1 p.177
Inteiro teor Andamento do processo
Ementa
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA POR INEXECUÇÃO CONTRATUAL, APÓS A ENTREGA DEFINITIVA DA OBRA. OBRIGAÇÃO DE GARANTIA. RESPONSABILIDADE ATÉ O TÉRMINO DO PERÍODO DE GARANTIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
I – A inexecução do contrato autoriza a imposição de multa contratual pela Administração Pública.
II – A extinção do contrato, salvo nas hipóteses de rescisão bilateral ou unilateral previstas em lei, se dá pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais, sendo que o termo de recebimento definitivo da obra não implica em extinção do contrato, ao contrário, marca justamente o termo inicial das obrigações de garantia, conforme dispõe a cláusula nona, item b. 3 do contrato em referência.
III – Não há que se falar em ilegalidade do ato administrativo que aplicou a multa, nos termos da previsão legal e contratual, uma vez que a impetrante é responsável pela qualidade e pelo funcionamento dos materiais e equipamentos por ela fornecidos, sendo afastada essa responsabilidade tão-somente se demonstrado que o defeito é conseqüência de especificação inadequada da própria administração, o que não é a hipótese dos autos, não havendo nenhuma relevância no fato de o material defeituoso ter sido fabricado por terceiros. Ademais, consoante observou o douto Ministério Público Federal, a impetrante não esclareceu se houve sub-contratação de toda a instalação do sistema de ar-condicionado ou se apenas adquiriu as ice-balls defeituosas do fabricante Hanz-Ferrabraz, mas em qualquer das hipóteses haveria de responder pela garantia, conforme previsto nos arts. 69 e 72 da Lei nº 8.666/93. Desse modo, enquanto subsistente a obrigação contratual de garantia não se terá por extinto o contrato, estando a contratada sujeita à aplicação da penalidade pela inexecução total ou parcial do contrato.
IV – Apelação desprovida. Sentença confirmada.
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O Decreto 44.279/2003, que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta dispositivos da Lei 13.278/2002 é aplicável às licitações e contratos administrativos da CMSP por força do Ato 878/2005, artigo 2º, independentemente da natureza ou do valor do contrato administrativo. Pelo procedimento estabelecido nesse decreto para a aplicação por multas decorrentes de mora contratual, o gestor do contrato é responsável pela proposta de aplicação da multa; o contratado é intimado para se defender em 5 dias úteis, no prazo da lei federal; ao órgão da área jurídica cabe manifestação sobre as razões de defesa da contratada; a SGA então decidiria sobre a imposição da multa ou sua relevação, segundo o artigo 54 desse decreto:
Art. 54 As penalidades administrativas são aquelas previstas na legislação federal, impondo-se para sua aplicação a observância dos seguintes procedimentos:
I – proposta de aplicação da pena, feita pelo responsável pelo acompanhamento da execução do contrato ao titular da pasta, mediante caracterização da infração imputada ao contratado;
II – acolhida a proposta de aplicação de multa de mora, intimar-se-á o contratado nos termos do disposto no artigo 57 deste decreto, devendo nas demais penalidades ser intimado o contratado na pessoa de seu representante legal, a fim de garantir o contraditório e a ampla defesa;
III – observância do prazo legal para apresentação de defesa pelo contratado;
IV – manifestação dos órgãos técnicos e da área jurídica sobre as razões de defesa;
V – decisão da autoridade competente;
VI – intimação do contratado;
VII – observância do prazo legal para interposição de recurso. (grifos nossos)
Como se vê pelo teor do decreto, e como afirmado em inúmeros pareceres anteriores sobre o tema, ao órgão técnico da área jurídica, à Procuradoria, cabe principalmente, mas não exclusivamente, se foi observado o devido processo legal; se as acusações feitas à contratada estão suficientemente documentadas nos autos; se a contratada teve oportunidade de defender-se e o fez no prazo da lei; se a defesa da contratada convenceu os gestores do contrato na CMSP e porque ou, em caso oposto, porque não foi aceita, e por último, mas não menos importante, qualquer outro aspecto do procedimento da penalização que esbarre na legislação vigente sobre o tema, em especial a Lei 8.666/93.
Não se pode aplicar a pena contratual sem a observação rigorosa dessas cautelas, pois, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, artigo 5°). O devido processo legal é aquele previsto da Lei 8.666/93, bem como no Decreto 44.279/2003.
A contratada teve a oportunidade de defender-se, e o fez no prazo da lei. No mérito, as acusações parecem razoavelmente bem documentadas, e a eventual decisão pela imposição da multa contratual, tal como recomendado pelos gestores do contrato teria amparo nos documentos autuados.
Mas não termina aí o processo de imposição da pena pecuniária, pois que a contratada teve a oportunidade apenas de defesa prévia. Para que haja a imposição da multa, é preciso que a acusada/contratada exerça a defesa em sua plenitude.
Assim, se a decisão for pela imposição da multa contratual, a ex-contratada deve ser intimada pela imprensa oficial (no mínimo), como determina o Decreto 44.279/2003, para apresentar, querendo, recurso no prazo de 5 dias úteis, conforme o artigo 109, I, f da Lei 8.666/93, antes da execução da multa. Também nesse sentido é o artigo 55 do Decreto 44.279/2003:
Art. 55 Aplicada a pena e transcorrido o prazo recursal sem interposição de recurso ou denegado provimento ao recurso interposto, executar-se-á a penalidade aplicada.
O recurso, se houver, será dirigido à E. Mesa. Somente ao final desses atos é que a multa poderá ser eventualmente executada. Sugiro assim o envio do processo à Secretaria Geral Administrativa para decisão sobre imposição da multa contratual, depois que os valores forem explicitados pela SGA 24.
Como determina a Lei 8.666/93, artigo 86, § 2º, a quantia referente ao valor da multa que se decidir aplicar deveria ser descontada do valor da garantia contratual da cláusula oitava do contrato 09/2009 (fls. 1267/1304/1306). Ocorre que a carta de fiança trazida pela contratada tinha vigência até 27/03/2010 (prorrogado – fl. 1323) e como a contratada não assinou o termo de aditamento, ela não foi renovada. Restará então descontar a importância dos pagamentos eventualmente devidos pelos serviços prestados, na forma prevista na cláusula 10.10 do contrato 09/2009, ou cobrá-los judicialmente, se o valor das multas a serem aplicadas superar o dos pagamentos.
Por fim, aconselho a aplicação, ao final do procedimento acima descrito, das penalidades previstas nos itens 10.2, 10.3, 10.4 e 10.6, bem como a suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de até 02 (dois) anos, uma vez que as infrações de que a contratada é acusada, se configuradas, compõem graves irregularidades.
Como a rescisão unilateral está entre as medidas preconizadas pelo gestor do contrato, mesmo considerando que a vigência do contrato 09/2009 expirou em 27/03/2010, (cláusula sexta, item 6.2 – fl. 1266) as medidas punitivas ultrapassam a competência delegada à SGA no Ato 832/2003, com a redação do Ato 840/2004, razão pela qual sugiro que a decisão sobre todas as medidas cogitadas seja submetida à E. Mesa.
É o parecer, que submeto à apreciação superior.
São Paulo, 23 de agosto de 2010.
MANOEL JOSÉ ANIDO FILHO
Procurador legislativo
OAB/SP nº 83.768