Parecer n.º 215/2013
TID XXXXXXXXXXXXXX
Assunto: Recurso Administrativo – XXXXXXXXXXXXXX – Análise do Cabimento – Impossibilidade – Exaurimento da via administrativa – Homenagem ao direito ao contraditório e à ampla defesa – Apreciação como Representação Constitucional – Direito de Petição – Possibilidade
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O presente expediente foi encaminhado a esta Procuradoria pelo Sr. Secretário Geral Administrativo, antes de remetê-lo para avaliação da área técnica, para conhecimento e análise do cabimento do recurso pretendido.
Conforme se depreende nos autos do Processo Administrativo nº 997/2011, ora solicitado para consulta, verifica-se que a empresa XXXXXXXXXXXXXX apresentou Defesa Prévia, bem como Recurso Administrativo, devidamente apreciados pela Autoridade Superior desta Casa Legislativa, por meio das Decisões de Mesa nº 1722/2013, publicada no D.O.C.S.P. de 27/04/2013 e nº 1792/2013, publicada no D.O.C.S.P. de 26/06/2013.
Importante notar que, na última Decisão, a E. Mesa desta Edilidade reconsiderou a decisão anterior quanto à penalidade administrativa de suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 02 (dois) anos, prevista no subitem 11.7 do Contrato nº 51/2011, mantendo as demais penalidades impostas.
A empresa XXXXXXXXXXXXXX interpõe o presente Recurso Administrativo, com fulcro no art. 109, I, alínea f, da Lei Federal nº 8.666/93, em face da nova decisão que acolheu em parte o Recurso interposto, pois entende que se trata de nova decisão, portanto, nova matéria a ser desafiada.
Data venia, essa alegação não pode prosperar, haja vista que o sistema recursal aplicável no presente caso é administrativo, previsto em legislação especial, ocorrendo o exaurimento da via administrativa em dado momento, conforme a previsão legal específica. Note-se que assim também ocorre na esfera judicial, na qual os processos possuem um termo, de acordo com as normas processuais aplicáveis à espécie.
Preliminarmente, a empresa requer o conhecimento, processamento e julgamento do presente Recurso, todavia, em não sendo conhecido como Recurso, pede a apreciação da presente peça como Representação Constitucional, com fundamento no art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal que prevê o chamado Direito de Petição.
O referido dispositivo constitucional estabelece:
“Art. 5º […]
[…]
XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;”.
(Grifos nossos)
Na lição de José dos Santos Carvalho Filho :
“Também é fundamento dos recursos administrativos o direito de petição, previsto no art. 5º, XXXIV, “a”, da CF. Quando o examinamos neste mesmo capítulo, destacamos ser o direito de petição um dos meios de controle administrativo. Aqui é propícia a extensão do sentido em ordem a ser esse direito considerado como fundamento dos recursos, porque os recursos não são senão um meio de postulação formulado normalmente a um órgão administrativo superior. Ora, a noção que encerra o direito de petição é ampla e logicamente abrange também os pedidos revisionais, como são os recursos administrativos”.
(Grifos nossos)
Portanto, ao apresentar Defesa Prévia e Recurso Administrativo, a empresa XXXXXXXXXXXXXX exerceu o direito de petição insculpido na Constituição Federal, mediante o procedimento especial constante na Lei Federal nº 8.666/93.
Corroborando com esse dispositivo constitucional, temos também os princípios da publicidade dos atos administrativos (art. 37 da Constituição Federal), o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, inciso LV da Constituição Federal) e o princípio da motivação expressamente previsto no art. 2º da Lei Municipal nº 14.141/06 que dispõe sobre o processo administrativo na Administração Pública Municipal, tendo sido estes devidamente observados por esta Casa Legislativa.
Note-se que a Lei Municipal nº 14.141/06 que dispõe sobre o processo administrativo na Administração Pública Municipal diferencia, no art. 8º, processos comuns de processos especiais, e o art. 9º dispõe:
“Art. 9º Os processos especiais são aqueles disciplinados por normas próprias distintas das aplicáveis nos processos comuns, aplicando-se-lhes subsidiariamente os demais preceitos desta lei.
Parágrafo único. Enquadram-se, dentre outros, na categoria de especiais, os processos referentes às seguintes matérias:
[…]
II – licitação;”
(Grifo nosso)
Por sua vez, o art. 39 da referida Lei Municipal, aplicável subsidiariamente à Lei Especial de Licitações, estabelece:
“Art. 39. O recurso não será conhecido quando interposto:
I – fora do prazo;
II – por quem não seja legitimado;
III – após o encerramento da instância administrativa”.
(Grifos nossos)
Ademais, o Decreto Municipal nº 44.279/03, que dispõe sobre o processo de licitação e regulamenta dispositivos da Lei Municipal nº 13.278/02, que dispõe sobre as normas específicas em matéria de licitação e contratos administrativos no âmbito do Município de São Paulo, adotado expressamente por esta Casa Legislativa por meio do Ato CMSP nº 878/05, dispõe no art. 55:
“Art. 55. Aplicada a pena e transcorrido o prazo recursal sem interposição de recurso ou denegado provimento ao recurso interposto, executar-se-á a penalidade aplicada.
Parágrafo único. Na hipótese de aplicação de multa, o valor correspondente poderá ser descontado do que o contratado tiver a receber”.
(Grifos nossos)
Note-se que foi denegado provimento em parte ao recurso interposto pela empresa XXXXXXXXXXXXXX e, na parte improvida, executar-se-á a penalidade aplicada. Na parte em que foi dado provimento, ou seja, para afastar a suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 02 (dois) anos, prevista no subitem 11.7 do Contrato nº 51/2011, não há interesse recursal, uma vez que o pedido foi acolhido pela Administração.
Insta ressaltar que, em relação à parte do recurso cujo provimento foi denegado não há direito de nova discussão em sede administrativa como pretende a empresa XXXXXXXXXXXXXX, uma vez que, conforme explicitado acima, foram devidamente oportunizados os prazos legais para apresentação de Defesa Prévia e para interposição de Recurso Administrativo Hierárquico, como prevê a Lei Geral de Licitações (Lei Federal nº 8.666/93), os quais foram objeto de minuciosa análise pela Unidade Gestora do Contrato, pela Procuradoria desta Casa Legislativa e pela Autoridade Superior, nos termos do procedimento estabelecido no art. 56 do Decreto Municipal nº 44.279/03.
Reitere-se que todos os princípios e direitos correlacionados (princípio da motivação dos atos administrativos, princípio da publicidade, direito ao contraditório e à ampla defesa) foram devidamente observados por esta Administração.
Conforme se depreende na Lei Federal nº 8.666/93, não é cabível Recurso do Recurso, estando, portanto, encerrada a via administrativa no presente caso.
De outro lado, a empresa XXXXXXXXXXXXXX cita a Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal que consubstancia o poder de autotutela da Administração:
“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
Não obstante as considerações acima, tendo em vista a peculiaridade do objeto, os valores envolvidos, a alegação preliminar de ilegalidade, bem como o teor da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal, de forma a homenagear, mais uma vez, o direito ao contraditório e à ampla defesa, parece-nos que a peça apresentada pela empresa XXXXXXXXXXXXXX pode ser conhecida, processada e julgada como Representação Constitucional – Direito de Petição, recomendando-se, caso acolhida esta hipótese, o encaminhamento à Unidade Gestora do Contrato para análise e manifestação, aplicando-se, por analogia, o art. 54, inciso IV, do Decreto Municipal nº 44.279/03, inclusive quanto a eventual aplicabilidade da citada Súmula em relação a algum aspecto de ordem técnica.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., com a recomendação de que o presente expediente alcance o Processo Administrativo nº 997/2011 que trata da contratação em epígrafe.
São Paulo, 12 de julho de 2013.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n.º 209.170