Parecer nº218/2013
Refs.:Processo nº1259/2012; Processo nº1341/2012; ExpedienteTID XXXXXXXXXXXXXX
Sr. Procurador Supervisor,
O presente processo foi novamente encaminhado a esta Procuradoria para manifestação sobre expediente em que consta requerimento solicitando a reconsideração da decisão que rescindiu a contratação da empresa XXXXXXXXXXXXXX, por impossibilidade de firmar contrato com esta edilidade em virtude de pendências quanto Cadastro Informativo Municipal – Cadin. O expediente é seguido vários documentos para comprovação do quanto alegado.
Em suas razões alega a requerente o seguinte de forma resumida:
a) Que ajuizou ação em 1997, referente a não incidência da cobrança de ISS para programas de computador e que esta ação foi julgada procedente (transitada em julgado em 2002, apelação cível nº 835.915-1, 1ª Câmara do 1º TAC).
b) Que houve apontamentos referentes ao ISS aos exercícios de 2004, 2005, 2006 e 2007 todos constantes da certidão da dívida ativa nº 531.241.8/11-0, e excutidos na execução fiscal nº48486/11.
c) Que o requerente interpôs agravo de instrumento solicitando liminar a suspensão da exigibilidade dos créditos consubstanciados na execução fiscal supramencionada, que foi concedida pela 18ª Câmara de Direito Público no agravo de Instrumento nº 923.038-5/1-00,
d) Aponta que a preocupação do Tribunal de Justiça, ao conceder a liminar foi proteger a requerente quanto a possibilidade de ajuizamento de execução fiscal,
e) Após a concessão da liminar no processo cautelar a ação principal foi ajuizada dentro do prazo legal de nº 0023657-94.2009.8.26.0053,
f) Que a ação principal foi julgada improcedente, mas que o requerente procura reverter a decisão e para isto já protocolizou apelação que atacou a decisão nos seguintes pontos: o estabelecimento da empresa fica fora da cidade de São Paulo, que 98% da Receita vem de software de prateleiras, que a requerente tem a favor sentença transitada em julgado declarando que atividade que exerce não é fato gerador do ISS, que a receitas de revenda foram indevidamente incluídas nas bases de cálculos,
g) Alega ainda que enquanto tramita a ação anulatória a liminar de suspensão da exigibilidade dos créditos continua em plena eficácia, não havendo qualquer provimento judicial que tivesse cassado a liminar, e mesmo que assim não fosse a apelação foi recebida no efeito suspensivo.
Passo a análise.
Primeiramente, não é possível tecer considerações quanto à forma de cálculo para apuração do quantum debeatur do tributo realizada pela Prefeitura Municipal, bem como quanto à porcentagem da atividade preponderante da requerente e o local em que possui seu estabelecimento. Isto porque, existe falta de elementos ou/e por fugir da alçada desta procuradoria se manifestar até por não ter pertinência direta com o caso, aqui em exame.
Não obstante, preliminarmente, no que tange a alegação de que o trânsito em julgado ocorrido na ação ajuizada em 1997 poderia afastar a inscrição no CADIN, este não é procedente, uma vez que se trata de situações distintas.
Isto porque, observa-se que a coisa julgada se circunscreve ao âmbito da lei complementar nº 56/87, e não tendo seus efeitos alcance nas situações estabelecidas sob égide da lei complementar 116/2003.
Tanto assim, que na própria sentença proferida no processo 683/97, ora juntada pelo próprio requerente, observa-se que fora feita a seguinte menção:
“Não há qualquer obstáculo constitucional para que lei complementar venha a contemplar esta hipótese na lista de serviços, no entanto enquanto tal previsão não é editada, não pode o município tentar impor qualquer cobrança a este título”. (Processo 683/97 9ª Vara da Fazenda Pública – Juiz Venício Antonio de Paula Salles).
Acontece que, em 01/08/2003 fora publicada uma nova legislação para ISS, ou seja, a Lei Complementar nº 116/2003 que passou a regular o tributo municipal inteiramente revogando a legislação anterior e atualizando o rol de serviços abrangidos pó este tributo. Para tanto, apresentou em seu anexo uma lista dos serviços que foram albergados pela cobrança do tributo entre tanto outros os seguintes que nos interessam:
1 – Serviços de informática e congêneres.
1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas.
1.02 – Programação.
1.03 – Processamento de dados e congêneres.
1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos.
1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
1.06 – Assessoria e consultoria em informática.
1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados.
1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.
(omissis)
Deste modo, como preconizado na própria sentença, após a vacatio legis, e início da vigência da nova lei complementar os serviços prestados pela empresa requerente foram abarcados pela cobrança do referido tributo, não podendo se valer da sentença declaratória transitada em julgado antes da edição da lei para afaste da cobrança para fatos posteriores, sob o perigo de darmos ultratividade a norma revogada atingindo seus efeitos a condutas praticadas após o advento da legislação em vigor.
Assim, afastado esta primeira questão, pede-se licença para que seja reportado o quanto foi dito no o parecer nº 167/13 no que tange a alegação da eficácia das liminares concedidas em medida cautelar autônoma, após o advento da sentença.
Apenas e tão somente, quanto ao efeito suspensivo concedido a apelação cabe uma explicação, até para que seja sanada qualquer eventual dúvida, quanto à vigência ou não da liminar após o recebimento da apelação.
No momento em que é proferida a sentença de improcedência da demanda, sendo silente o juiz na sentença e o relator ao receber o recurso no efeito suspensivo quanto a manutenção ou não da liminar, não é possível se interpretar que houve concessão implícita do efeito suspensivo da apelação também a liminar, por se tratar de medida excepcional que deve cada capítulo da sentença serem recebidos com efeitos distintos.
A jurisprudência do STJ está direcionada no sentido de que os efeitos do recurso devem ser temperados em relação a cada capítulo da sentença, de forma a atender à inteligência, sentido e finalidade das disposições legais que regem a matéria, por exemplo, o artigo 520, IV, do Código de Processo Civil que rege a matéria que assim dispõe:
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
IV – decidir o processo cautelar;
Percebe-se claramente, que a legislação não quis dar o instituto jurídico do processo cautelar a mesma dinâmica recursal daquele concedido ao processo ordinário.
Com isto, verifica no leading case, e posteriormente em outras decisões que é realizada uma moderação dos efeitos da apelação, sendo parte submetida ao efeito suspensivo e parte não submetida, que é exatamente o que dizem os julgados a seguir:
“Processo Civil. Ação Cautelar. Medida liminar. Sentença superveniente. A sentença substitui a medida liminar, de modo que, prolatada aquela, esta fica sem efeito, qualquer que seja o teor do julgado; se procedente a ação cautelar, a tutela judicial passa a resultar da sentença, que é de execução imediata, à vista do efeito meramente devolutivo da apelação; se improcedente, o provimento liminar não subsiste, cedendo aquele proferido à base de cognição completa. Recurso ordinário improvido.”
(Ac. un. da 2.ª T. do STJ de 17.06.1996, no RMS 6890/SP, Rel. Min. Ari Pargendler)
“Julgados concomitantemente a ação principal e a cautelar, interposta apelação global, ao juiz cabe recebê-la com efeitos distintos, a correspondente a medida cautelar tão-somente no efeito devolutivo (art. 520, inciso IV, do CPC).” (Ac. un. da 4.ª T. do STJ de 23.09.1996, no REsp 81.077, Rel. Min. Barros Monteiro; RF 339/298)
“A apelação interposta contra sentença que julga simultaneamente ação principal e cautelar detém duplo efeito apenas no que circunscreve à ação principal, cabendo à parte relativa ao processo cautelar apenas efeito devolutivo (artigo 520, IV, do Código de Processo Civil. Recurso especial conhecido e provido.” (Ac. un. da 3.ª T. do STJ de 07.12.2004, no REsp 652.392/SP, Rel. Min. Castro Filho)
Como exposto de forma didática pela a Ministra Fátima Nancy Andrigui, em seu julgado:
“Com efeito, está assentado no STJ o entendimento no sentido de que julgadas simultaneamente a ação cautelar e a principal, e interposta apelação única, esta deve ser recebida com efeitos distintos. Quanto à cautelar, o apelo deve ser recebido, apenas, no efeito devolutivo, impondo-se o duplo efeito somente em relação à ação principal.”
(Agravo de Instrumento nº 1.067.726/SP, 03ª Turma – STJ, 06.11.2008)
Além disso, há que se frisar que o art. 558 parágrafo único do Código Processo Civil permite que, desde que expressamente requerido pela parte apelante, o relator conceda efeito suspensivo ao recurso que apenas possui efeito devolutivo, devendo ao concedê-lo, fundamentar sua decisão demonstrando a pertinência da concessão do efeito suspensivo ativo e que foram explicitamente preenchidos os requesitos autorizadores deste efeito. Contudo, não houve no caso em tela requerimento neste sentido na apelação juntada pela requerente (doc. 10).
O Superior Tribunal de Justiça entende neste sentido conforme se verifica no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 663.570/SP, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi (DJe 18/5/2009), assim ementado:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR E AÇÃO PRINCIPAL. SENTENÇA ÚNICA. APELAÇÃO. EFEITOS.
– Julgadas ao mesmo tempo a ação principal e a cautelar, a respectiva apelação deve ser recebida com efeitos distintos, ou seja, a cautelar no devolutivo e a principal no duplo efeito.
– As hipóteses em que não há efeito suspensivo para a apelação estão taxativamente enumeradas no art. 520 do CPC, de modo que, verificada qualquer delas, deve o juiz, sem qualquer margem de discricionariedade, receber o recurso somente no efeito devolutivo.
– Não há razão para subverter ou até mesmo mitigar a aplicação do art. 520 do CPC, com vistas a reduzir as hipóteses em que a apelação deva ser recebida apenas no efeito devolutivo, até porque, o art. 558, § único, do CPC, autoriza que o relator, mediante requerimento da parte, confira à apelação, recebida só no efeito devolutivo, também efeito suspensivo, nos casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação. Embargos de divergência a que se nega provimento.”
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EFEITOS. ACÓRDÃO QUE JULGA AS DEMANDAS ORDINÁRIA E CAUTELAR EM CONJUNTO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 520, INCISO IV, DO CPC. POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO EM SEDE DE CAUTELAR. ART. 558, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
1. A apelação interposta nos autos de ação cautelar será recebida somente no efeito devolutivo, nos termos do inciso IV do art. 520 do CPC.
2. Todavia, nas hipóteses de julgamento conjunto da demanda principal e da cautelar, poderá o julgador, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 558 do CPC, caso entenda configurado o risco de lesão grave ou de difícil reparação, atribuir efeito suspensivo à apelação que originariamente seria recebida apenas no efeito devolutivo. Precedentes.
3. Hipótese em que a Corte de origem, soberana no exame de matéria de conteúdo fático-probatório, concluiu pelo preenchimento dos requisitos autorizadores da concessão de efeito suspensivo à apelação interposta em sede de cautelar julgada em conjunto com a ação ordinária, ainda que utilizando de fundamentação legal diversa do art. 558, parágrafo único, do CPC, não cabendo ao Superior Tribunal de Justiça rever referido posicionamento, porquanto obstado pela incidência da Súmula nº 7.
4. Recurso especial não provido.
(REsp 669.072/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 28/11/2012)
Assim, observa-se que houve preclusão da XXXXXXXXXXXXXX quanto a feitura de eventual interposição de agravo ou outra medida impugnatória da decisão que silenciou quanto efeito ao suspensivo da liminar. Tal ato deveria ter sido explicitado e requerido na própria apelação, ou no máximo em sede agravo de instrumento quando da decisão que recebeu a apelação. Lembrando que este ato judicial deveria ter sido expresso, não podendo ser entendido como concessão tácita, pois se trata de ato que necessita de fundamentação.
Destarte, não restou demonstrado que fora pleiteado ao judiciário, quanto mais que fora concedido o efeito suspensivo a liminar pelo Poder Judiciário no presente expediente. É o que se depreende da matéria apresentada na leitura do julgado a seguir colacionado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PRINCIPAL E CAUTELAR. SENTENÇA ÚNICA. APELAÇÃO. EFEITOS DISTINTOS. ARTIGO 558, DO CPC. POSSIBILIDADE. TEMA PRECLUSO. NÃO PROVIMENTO.
1. Em que pese o recurso de apelação que desafia sentença única que julgou tanto o pedido cautelar como o principal deva ser recebido com efeitos distintos, ou seja, no duplo efeito para o processo principal e somente no devolutivo para o cautelar, pode o relator atribuir efeito suspensivo à apelação, nos termos do artigo 558, do CPC, cujos fundamentos adotados, outrossim, encontram o óbice de que trata o verbete n. 7, da Súmula.
2. Mais ainda no caso dos autos, em que o juízo primevo reformou a decisão que inicialmente recebera a apelação apenas no efeito devolutivo para recebê-la, também, no suspensivo, quando tomou notícia da interposição de agravo de instrumento contra a primeira decisão, em relação a qual, todavia, não se insurgiram os recorrentes, o que lhes faz preclusa a questão.
3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento” (EDcl no Resp 663.566/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/9/2012, DJe 14/9/2012, grifou-se).
Por todo exposto, entende-se por bem reiterar a conclusão anteriormente alcançada no parecer nº167/2013, no sentido de recomendar que a Comissão de Julgamento e Licitações anule a sua decisão que adjudicou à empresa XXXXXXXXXXXXXX, o objeto da licitação no Processo nº 1259/2012, e não realização de novas contratações com a referida empresa, enquanto perdurar a situação em que se verifica o apontamento no cadastro supramencionado, devendo ser adotada solução equivalente no que tange ao expediente referente ao Processo nº 1341/2012 e também quanto ao expediente TID nº 10906060 (sendo que este último deverá alcançar o processo correspondente), para prosseguimento.
Este é o Parecer que submeto à apreciação superior de V. Sa
São Paulo, 17 de julho de 2013.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308