Parecer nº 22/2012
Ref.: Memo nº 028/2012 – TID xxxxxxxx
Assunto: Prestação de serviços de manutenção e conservação predial – Cláusula de Reajuste – Alteração
Sr. Procurador Legislativo Chefe,
Atendendo à solicitação constante do Memo acima epigrafado, passo à análise dos aspectos jurídicos da fórmula parametrizada proposta como exemplo de cláusula de reajuste anual para o futuro contrato de prestação de serviços de manutenção e conservação predial, cujo processo licitatório foi deflagrado no Processo Administrativo nº 1054/2011.
A meu ver, a cláusula proposta pelo Exmo. 1º Secretário é viável do ponto de vista jurídico, merecendo ajustes de ordem jurídica na sua redação. Em relação aos percentuais e ao índice adotados, recomenda-se que seja realizada análise por setor competente desta Casa Legislativa, em matéria econômica e financeira, de forma a que fique devidamente justificada a fidelidade dessa composição nos contratos que envolvem esse objeto.
Assim, segue sugestão para a cláusula proposta:
“X. Decorridos 12 (doze) meses da vigência do ajuste, os preços poderão ser reajustados conforme o critério abaixo, conjugado a pesquisa prévia de mercado entre, pelo menos, 03 (três) fornecedores escolhidos pela CONTRATANTE, a fim de verificar a compatibilidade do preço proposto pela CONTRATADA com a média apurada no mercado:
PR=PA (0,7xRSC + 0,3xIPC)
Onde,
PR= Preço Reajustado
PA= Preço Atual
RSC= Reajuste Salarial da Categoria no ano
IPCA= Índice Nacional de Preços ao Consumidor da FGV
X.1 Se a média de mercado encontrada for superior ao preço proposto pela CONTRATADA, com observância da fórmula supra, este prevalecerá para efeito de reajuste. Na hipótese do preço proposto ser superior, prevalecerá o valor da média de mercado. Em qualquer situação, discordando as partes, proceder-se-á a nova licitação”.
Não obstante, cumpre observar que, a partir do presente Memorando e da redação sugerida para essa cláusula pelo Sr. Pregoeiro na Minuta de Edital constante do Processo Administrativo nº 1054/2011, passamos ao estudo e à pesquisa sobre o tema. Verificamos que órgãos respeitáveis, a exemplo do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), Ministério Público Federal – Procuradoria Regional de São Paulo (MPF/SP), Tribunal de Contas da União (TCU) e Tribunal de Contas do Município (TCM), adotam, nos contratos que envolvem prestação de mão de obra terceirizada, o instituto da repactuação, conforme cópias das Minutas de Contratos que ora seguem anexas .
Verificamos pela redação das cláusulas contratuais constantes nos editais dos órgãos supramencionados que a repactuação permite que o valor do contrato seja reajustado considerando-se a data do início da vigência do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente.
Partindo dessa premissa, procuramos o embasamento legal para tal cláusula. Observamos que, no âmbito federal, concilia-se o disposto no art. 3º da Lei nº 10.192/2001 (dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real) com o art. 5º do Decreto nº 2.271/97 (dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências). Vejamos a redação dos dispositivos legais em comento.
Lei Federal nº 10.192/2001, art. 3º:
Art. 3o Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1o A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. (Grifos nossos)
Decreto Federal nº 2.271/97, art. 5º:
“Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada”.
De acordo com o Entendimento Consolidado do Tribunal de Contas da União, cuja última alteração ocorreu em 05/02/2009, conforme documento que segue anexo:
“Na repactuação dos contratos de serviços de natureza continuada deverá ser observado o interregno mínimo de um ano, a contar da data da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir. Nas repactuações subsequentes à primeira, o prazo de um ano conta-se a partir da data da última repactuação”.
Analisando os excertos relacionados que fundamentaram esse Entendimento Consolidado da Corte de Contas da União, verificamos que no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano “conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta” .
Nessa esteira, a repactuação difere do reequilíbrio econômico-financeiro, pois este não depende de previsão contratual e de lapso temporal, enquanto que a repactuação de preços tem como requisitos para sua concessão a necessidade de previsão contratual e interregno temporal mínimo à semelhança dos requisitos presentes para o reajuste de preços, com este também não se confundindo .
De acordo com Marçal Justen Filho, a repactuação aproxima-se da revisão de preços :
“…trata-se de uma discussão entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular”.
Note-se que para que se dê a repactuação de preços deve ser considerada apenas a efetiva alteração dos custos contratuais, através de sua demonstração analítica pela comparação entre planilhas de preços e custos inerentes à contratação, sendo resultante da negociação bilateral entre as partes, devendo ser objeto de solicitação pela empresa contratada, sob pena de preclusão.
Em que pese o embasamento legal encontrar-se consolidado na esfera federal, verificamos pelos editais de licitação cujas minutas de contrato ora juntamos, que essa regra vem sendo adotada, inclusive pelo Tribunal de Contas do Município, além dos demais órgãos de controle do Poder Judiciário e da União.
A respeito do tema, juntamos, para conhecimento, Parecer da Advocacia-Geral da União.
Diante das considerações acima, parece-me que a repactuação de preços mostra-se adequada também aos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, com fornecimento de mão de obra, firmados no âmbito da Câmara Municipal de São Paulo, haja vista que as empresas participantes das futuras licitações poderão formular suas propostas sem ter que realizar prospecção em relação ao futuro acordo, dissídio ou convenção coletiva de trabalho, cujas consequências financeiras podem ser, de imediato, incalculáveis, fazendo com o preço proposto fique acima ou abaixo dos preços praticados no mercado no momento do certame, o que não se coaduna com os princípios da economicidade e da eficiência buscados nas contratações públicas.
Assim, segue anexa ao presente Parecer sugestão de cláusula de repactuação de preços, tomando-se como base as cláusulas adotadas nos editais acima mencionados, com as adaptações que me parecem pertinentes.
Cumpre observar que, de acordo com a cláusula ora sugerida, o termo a quo do prazo de 1 (um) ano para requerer a primeira repactuação poderá ter como referência a data da proposta ou a data do orçamento a que a proposta se referir, isto é, a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, não havendo necessariamente coincidência com o prazo de 1 (um) ano de vigência do contrato.
Note-se que a Lei Federal nº 10.192/01 (que alterou dispositivos da denominada “Lei do Plano Real”) constitui norma de caráter nacional, aplicando-se, inclusive, na esfera municipal. Além desse fundamento legal, podemos apontar fundamentos constitucionais para a adoção dessa cláusula.
O art. 37, XXI, ressalta que o processo licitatório deve assegurar a manutenção das condições efetivas da proposta. Ademais, o caput do citado dispositivo constitucional prevê expressamente o princípio da eficiência como regente da Administração Pública em geral. Nesse sentido, parece-me que não podemos desconsiderar os efeitos financeiros dos instrumentos normativos advindos da esfera trabalhista, de forma a preservar a equação econômico-financeira que, nos contratos administrativos, deve permanecer equilibrada.
Por outro lado, a previsão de repactuação do contrato, assegura à Administração a possibilidade de, diante de ausência ou de insuficiência de elementos que deverão ser apresentados pela Contratada, negar o pedido formulado. Lembre-se que, uma vez, prevista a possibilidade de repactuação no instrumento convocatório, a Contratada tem o direito a solicitá-la à Administração, nos termos ali estabelecidos. Contudo, a sua concessão depende de exame e deliberação da Administração que poderá negociar, conceder ou negar o pedido, conforme o caso.
Reforce-se que, se a repactuação referir-se a outros itens que compõem a planilha de custos da Contratada, os novos valores contratuais decorrentes da repactuação produzirão efeitos a partir da assinatura do termo aditivo, conforme explicitado na redação sugerida para essa cláusula.
Outrossim, a repactuação resultará de acordo entre as partes e será conjugada a pesquisa de mercado, nos termos do inciso IV, do art. 43, da Lei Federal nº 8.666/93 c/c o inciso II, do art. 46, do Decreto Municipal nº 44.279/03, adotado nesta Casa Legislativa por meio do Ato nº 878/05.
Por fim, cumpre esclarecer que a cláusula proposta pelo Exmo. 1º Secretário, também é viável do ponto de vista jurídico, conforme explicitado acima, embora não me pareça a mais adequada para o objeto em epígrafe, cabendo à autoridade competente a análise e a decisão em relação à redação da cláusula a ser adotada para os contratos que tenham como objeto a prestação de serviços de natureza contínua que envolva a prestação de mão de obra.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 07 de fevereiro de 2012.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
OAB/SP 209.170
ANEXO
CLÁUSULA – DA REPACTUAÇÃO
1. O valor contratado poderá ser repactuado, mediante negociação, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano.
2. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir da data limite para a apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, admitindo-se, como termo inicial, a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente vigente à época da apresentação da proposta.
2.1. Caso o contrato abarque mais de uma categoria profissional, com datas-bases diferenciadas, a data inicial para a contagem da anualidade será a data-base da categoria profissional que represente a maior parcela do custo de mão-de-obra da contratação pretendida.
3. Nas repactuações subsequentes à primeira, o interregno de 1 (um) ano será contado a partir da data da última repactuação ocorrida, sem prejuízo do previsto no subitem 13.3 e no item 17 desta Cláusula.
4. Por ocasião da repactuação, poderão ser contemplados todos os componentes de custo da proposta que tenham sofrido variação, desde que haja uma demonstração analítica devidamente justificada e comprovada.
5. A solicitação de repactuação dependerá exclusivamente de iniciativa da CONTRATADA, devendo ser apresentada à CONTRATANTE em até 60 (sessenta) dias da ocorrência do fato gerador da variação dos componentes de custos.
6. Caso a CONTRATADA não efetue de forma tempestiva a solicitação de repactuação, ocorrerá a preclusão do direito de repactuar.
7. As repactuações serão precedidas de solicitação da CONTRATADA, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação das planilhas de custos e formação de preços, do novo acordo ou convenção coletiva ou dissídio coletivo da categoria que fundamenta a repactuação, e, se for o caso, dos documentos indispensáveis à comprovação da alteração dos preços de mercado em cada um dos itens da planilha a serem alterados.
9. É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.
10. Quando da solicitação da repactuação, esta somente será concedida mediante negociação entre as partes, considerando-se:
10.1. os preços praticados no mercado e em outros contratos da Administração, mediante pesquisa entre pelo menos, 03 (três) fornecedores escolhidos pela CONTRATANTE;
10.2. as particularidades do contrato em vigência;
10.3. o novo acordo ou convenção coletiva das categorias profissionais;
10.4. a nova planilha com a variação dos custos apresentada;
10.5. indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referencia, tarifas públicas ou outros equivalentes; e
10.6. a disponibilidade orçamentária do CONTRATANTE.
11. No caso de repactuação, será lavrado termo aditivo ao contrato vigente.
12. A CONTRATANTE poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela CONTRATADA.
13. Os novos valores contratuais decorrentes da repactuação produzirão efeitos:
13.1. a partir da assinatura do termo aditivo;
13.2. em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade para concessão das próximas repactuações futuras; ou
13.3. em data anterior à repactuação, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão-de-obra e estiver vinculada a instrumento legal, acordo, convenção ou sentença normativa, podendo a data estipulada no instrumento para o início dos efeitos financeiros do reajuste salarial ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras.
14. No caso do previsto no subitem 13.3, o pagamento retroativo deverá ser concedido
exclusivamente para os itens de mão de obra que motivaram a retroatividade, e apenas em relação à diferença por ventura existente.
15. É assegurado à CONTRATANTE a verificação de que os preços contratados são compatíveis com aqueles praticados no mercado, de forma a garantir a continuidade da contratação vantajosa. Se a média de mercado encontrada for superior ao preço proposto pela CONTRATADA, este prevalecerá. Na hipótese do preço proposto ser superior, prevalecerá o valor da média de mercado.
16. A CONTRATANTE poderá prever o pagamento retroativo do período que a proposta de repactuação permaneceu sob sua análise.
17. Na hipótese do item anterior, o período que a proposta permaneceu sob análise da CONTRATANTE será contado como tempo decorrido para fins de contagem da anualidade da próxima repactuação.