Processo nº 717/2008
Parecer nº 225/08
Assunto: – Inexigibilidade de Licitação.
TID 2757153
Sra. Procuradora Supervisora,
Trata-se de analisar a pertinência de contratação direta para prestação de serviços de suporte a produtos XXX em nível “Premier Support”, em razão da exclusividade da representação comercial do serviço, nos termos do artigo 25, inciso I, da Lei 8.666/93.
Insta salientar que a contratação direta, com base na inexigibilidade de licitação, segundo a fórmula legal, deriva da inviabilidade de competição, não havendo alternativas diversas para serem entre si cotejadas, quer pela inviabilidade de competição derivada de circunstâncias atinentes ao sujeito a ser contratado, quer pela inviabilidade de competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado.
Na lição de Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., São Paulo, Dialética, 2005, página 271:
“… configura a inexigibilidade como situação em que a licitação, tal como estruturada legalmente, torna-se via inadequada para obtenção do resultado pretendido. A licitação não cumpre a função a ela reservada (seleção da proposta mais vantajosa) porque sua estrutura não é adequada a tanto.”
“… de modo geral, poderia dizer-se que a inviabilidade de competição apenas ocorre em casos em que o interesse público apresenta peculiaridades e anomalias. Quando o interesse público puder ser satisfeito por uma prestação padrão, desvestida de alguma peculiaridade, a competição será possível e haverá licitação. “
Por outro lado, em todos os casos de inviabilidade de competição, há um objeto singular. A singularidade consiste na impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse público dentro de um gênero padronizado, com uma categoria homogênea. Assim, a singularidade do objeto nada mais reflete senão a singularidade do próprio interesse público a ser atendido, ou seja, um certo objeto não pode ser substituído por outro, para fins de contratação administrativa, por ser ele o único adequado a atender o interesse público.
O caso, objeto de análise, questiona a viabilidade jurídica de contratação direta com a empresa XXX, para prestação de serviços de suporte a produtos XXX em nível “Premier Support”. Referida empresa é prestadora exclusiva deste tipo de serviço mundialmente. É detentora dos direitos decorrentes da concepção dos softwares em questão e, embora haja outras empresas que ofereçam serviços de consultoria, o nível de suporte de interesse para a CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO não é terceirizado por aquela empresa, conforme certidão de exclusividade de fls. 19/20, dos autos do Processo nº 841/2007.
A inexigibilidade do artigo 25, inciso I, da Lei 8.666/93, pressupõe não apenas o fornecimento do produto com exclusividade, mas também a avaliação objetiva do produto e adequada motivação técnico-científica, a fim de que a escolha da Administração não apresente defeitos. Tal avaliação objetiva do produto e motivação técnica encontra-se presente nos autos do Processo nº 717/2008, a fls.01v e 02/16. Neste sentido, a lição de Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., São Paulo, Dialética, 2005, página 273:
“ … A Administração deve avaliar o produto objetivamente. Poderá valer-se da marca como forma de identificação do objeto que escolheu, desde que tal escolha tenha sido baseada em características pertinentes ao próprio objeto. Havendo motivação técnico-científica adequada, a escolha da Administração não apresentará defeitos. Essa escolha deverá indicar o objeto escolhido. Para sua perfeita identificação, nada impede a utilização da marca e dos demais característicos externos do objeto escolhido.”
O conhecimento tecnológico pode gerar uma única via de atendimento a certa necessidade, ou seja, a única alternativa disponível está tutelada por privilégio de exclusividade, segundo as regras de propriedade imaterial. Nestes casos, a inviabilidade de competição ocorre por existir uma única empresa em condições de fornecer o serviço. E o Estado, não poderá adquirir produto equivalente, fornecido por quem não é titular de direitos de comercialização.
Insta mencionar que a comprovação da inexistência de alternativas para a Administração faz-se segundo o princípio da liberdade de prova. Assim, qualquer via, desde que idônea e satisfatória, pode embasar a inexigibilidade. No presente caso, a empresa XXX é prestadora exclusiva de serviços de suporte a produtos XXX em nível “Premier Support” e, tal fato, encontra-se devidamente comprovado com a Certidão de Exclusividade nº 080221/12.549 emitida pela ABES – Associação Brasileira das Empresas de Software (fls. 19/20 – Processo nº 717/2008). Sua idoneidade pode ser constatada pelos serviços prestados a outros órgãos públicos, a saber Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e Câmara Federal dos Deputados (fls. 55/59 e 88).
Deste modo, parece-se satisfeita a condição de fornecedor exclusivo, diante da mencionada certidão, comprovando que, embora existam outras empresas que ofereçam serviços de consultoria, o nível de suporte de interesse para esta Edilidade não é terceirizado pela empresa XXX, que detém de forma exclusiva a prestação desse serviço. Instruída está a razão da escolha do fornecedor ou executante.
Entretanto, dispõe o parágrafo único, do artigo 26 da Lei 8.666/93, sobre a necessidade de justificativa do preço nos casos de inexigibilidade de licitação. E, aplicando-se por semelhança, o artigo 4º do Decreto 44.279/03, a pesquisa de preço foi realizada por esta Edilidade através de consulta a diversos órgãos públicos, conforme mapa de preço de fls. 89, chegando-se a um valor médio global inferior ao valor proposto pela empresa XXX.
Os critérios objetivos da referida contratação estão presentes, ou seja, foi fundamentada a razão de escolha da empresa XXX, houve justificativa de preço e foi feita a reserva orçamentária, conforme fls. 92. A empresa encaminhou a Alteração do Contrato Social e a Procuração outorgada a seus representantes no Brasil. Foram verificadas as certidões de regularidade previdenciária e trabalhista, bem como a de Tributos Mobiliários Municipais.
Concluo deste modo, pela viabilidade da contratação direta com a empresa XXX, com fundamento no inciso I, do artigo da Lei nº 8.666/93, para o serviço cogitado.
Insta mencionar que a minuta do contrato foi submetida à apreciação do CTI, conforme troca de e-mails anexa aos autos e a alteração sugerida foi incorporada à minuta que segue.
São as considerações que parecem pertinentes, e que submeto à criteriosa apreciação superior, com a respectiva minuta do contrato.
São Paulo, 07 de julho de 2008.
Jamile Simão Cury – OAB/SP 209.113
Procuradora Legislativa