Parecer 227/2013
Processo 349/2012
TID XXXXXXXXXXXXX
Assunto: Penalidade de Advertência ––Contrato nº 59/2012– Defesa Prévia – XXXXXXXXXXXXXXX
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de analisar a aplicabilidade da pena de advertência à XXXXXXXXXXXXXXX contratada da CMSP para aquisição serviço de acesso a internet.
Não consta defesa preliminar da empresa, conforme manifestação do SGA. a fls. 329 no que tange a aplicação de pena de advertência.
Destarte, mudando o entendimento desta Procuradoria quanto à aplicação de Advertência como penalidade nos contratos ou notas de empenho originados por licitações na modalidade Pregão, verifica-se que o art. 7º da lei 10520/2002 não tipificou a advertência como espécie de penalidade, senão vejamos:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações
O entendimento é que o art. 7º foi exaustivo no que tange a disciplina das penalidades, não podendo ser aplicados supletivamente os arts. 86 e 87 da lei 8.666/93.
O art. 7º da Lei nº 10.520/02 é norma especial e, de acordo com a boa hermenêutica, afastará a aplicação da norma geral naquilo que prescrever.
Portanto, as “demais cominações legais” se referem a outros normativos que possam ser aplicáveis à repressão de determinada conduta do licitante, todavia, tal expressão não autoriza a aplicação das sanções previstas no art. 86 e 87 da Lei nº 8.666/93, pois, a Lei nº 8.666/93 tem aplicação subsidiária (art. 9º da Lei nº 10.520), o que leva a conclusão de que só será aplicável no que a Lei nº 10.520/02 for omissa, o que não ocorre no caso em relação às sanções, entre elas a advertência, as quais são previstas no art. 7º desse normativo.
Para tanto há vários posicionamentos, mas todos chegando a conclusão pela impossibilidade da aplicação do art. 87 para o pregão senão vejamos:
Paulo Sérgio de Monteiro Reis leciona o seguinte:
Temos, então, em nosso ordenamento jurídico, além da Lei nº 8.666/93, a Lei nº 10.520/2002, ambas de igual poder normativo (duas leis ordinárias) e ambas legislando sobre normas gerais de licitação e contratação, nos termos da Constituição Federal. Tratando-se de diplomas legislativos de mesmo nível e sendo ambas da categoria de leis especiais sobre licitações e contratos, suas disposições são complementares e devem ser observados no conjunto. No entanto, quando for registrada qualquer contradição entre elas, a supremacia será sempre da norma mais recente relativamente àquela mais antiga, ficando esta derrogada do ordenamento jurídico, quer essa revogação se faça de forma explícita, quer implicitamente.
MONTEIRO REIS, Paulo Sérgio de. O Art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e as Normas Gerais de Licitação. Disponível em http://institutozenite.com.br
É importante citar o artigo do Procurador da Fazenda Nacional Marcelo Lopes Santos sobre a matéria:
Vale registrar também a existência de tese que, com base na teoria do diálogo das fontes e nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, propõe uma aplicação coordenada das duas normas – Lei nº 10.520, de 2002, e Lei nº 8.666, de 1993, – para fins de aplicação de sanções, tendo em vista que as duas são normas gerais sobre licitações públicas.
Não obstante os diversos posicionamentos acerca do tema, a Lei nº 10.520, de 2002, apesar de sua natureza de norma geral, no sentido de ser observada por todas as esferas de Governo (municipal, estadual, distrital e federal), é sim específica no que tange à matéria por ela tratada, tendo em vista sua aplicação restrita ao Pregão. Neste passo, o legislador previu expressamente a utilização da Lei nº 8.666, de 1993, apenas em caráter subsidiário, quando se tratar da modalidade licitatória denominada Pregão (artigo 9º da Lei nº 10.520, de 2002), o que demonstra, ao meu sentir, que não se pretendeu a aplicação “simultânea” das duas normas em apreço, mas apenas possibilitar a integração (eventual) da Lei do Pregão utilizando-se subsidiariamente a Lei de Licitações.
SANTOS, Marcelo Lopes. Competência para aplicação da penalidade do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão)
Assim, no que tange ao regime sancionador, quando se tratar de pregão e de contratos decorrentes dessa sistemática, a aplicação de sanções deverá se dar de acordo com o art. 7º da Lei nº 10.520/02, onde não existe previsão para aplicação da advertência com penalidade.
Não obstante, independente da imposição de advertência como penalidade prevista no art. 87, é possível com base no art. 67 parágrafo 1º a imposição de advertência como registro de ocorrência contratual, conforme se depreende da leitura do artigo em comento:
Art. 67 (omissis)
- 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
(omissis)
Diante disso, s.m.j., é cabível a aplicação de Advertência, mas não com intutito de penalidade e sim de ocorrência da execução contratual. Destarte o processo encontra-se em condições apreciação e deliberação sobre a aplicação de penalidade contratual de advertência, opinando-se pelo desacolhimento da aplicação da penalidade, pelos motivos acima apresentados.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 29 de julho de 2013.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador Legislativo
OAB/SP nº 260.308