ACJ-1 – Parecer nº 23/05.
Ref.: Processo nº 185/2004 (TID-133442).
Interessado(s): Secretaria Geral Administrativa – SGA; Equipe de Gestão de Serviços II – Copa e Limpeza – SGA-35; Comissão de Julgamento de Licitações – CJL.
Assunto: Contratação de empresa para fornecimento de pães. Três licitações frustradas: dois pregões e um convite. Exigência editalícia. Requisito de habilitação técnica. Documento que, no caso, a lei faculta não ser exigido no edital. Possibilidade dessa dispensa no edital de nova licitação.
Sr. Advogado Supervisor,
1. A Secretaria Geral Administrativa – SGA enviou estes autos para análise e manifestação desta Advocacia e Consultoria Jurídica – ACJ, tendo em conta que os três certames licitatórios “realizados para fornecimento de pães foram declarados prejudicados” (fls. 285) .
1.1. É o caso de consignar, desde logo, que nos presentes autos trata-se tão-somente de examinar as eventuais questões que possam ter levado ao insucesso das referidas licitações, bem como apontar eventuais soluções que possam reverter tal panorama, de modo a carrear condições para que uma próxima licitação obtenha êxito na escolha de um fornecedor apto a atender a correspondente necessidade da Administração deste Legislativo.
1.2. Neste sentido, é de apontar-se que estão sendo tratadas em outro processo, de nº 317/2003, as providências tendentes a suprir a necessidade mais imediata da Administração quanto ao fornecimento dos pães. Naqueles autos, foi exarado o Parecer nº 371/04, da lavra do Assessor Rogério Justamente de Sordi.
1.3. Diante da persistência da situação fática de necessidade de ser procedida nova contratação emergencial, o i. prolator do Parecer nº 371/04 (na linha do que também constava apontado pelo i. subscritor do Parecer nº 349/04) recomendou que fosse documentado, naqueles autos nº 317/2003, ao menos a decisão de abertura de novo “processo licitatório para a aquisição de pães”, “adotando-se os mesmos requisitos subjetivos do último edital para a contratação emergencial” (Parecer nº 371/04).
1.4. Na conclusão do citado Parecer nº 371/04 consta também que: “Tendo em vista que todas as três licitações resultaram infrutíferas, uma vez que as empresas licitantes não lograram apresentar a ‘Licença Sanitária’, prevista no art. 90 da Lei nº 13.725, de 09.01.04, sugiro seja enviado ofício à Coordenadoria de Vigilância Sanitária, (…) solicitando indicar quais panificadoras localizadas na região central da cidade possuem a licença e constam do cadastro”.
1.5.1. O último dos três mencionados certames, o Convite nº 06/2004, foi considerado deserto “devido ao não comparecimento de licitantes” (fls. 280).
1.5.2. Já a licitação antecedente, Pregão nº 10/2004, do qual “participou apenas um licitante” (cf. fls. 227), após homologação da adjudicação feita a este único participante, culminou por ser anulada, “em face da constatação de vício no procedimento licitatório, por deixar a empresa licitante de apresentar documento exigido no Edital, comprobatório das exigências sanitárias municipais” (trata-se, tal documento, do Cadastro Municipal de Vigilância Sanitária – CMVS, previsto no art. 90 da Lei Mun. nº 13.725, de 09/01/2004 – Código Sanitário do Município de São Paulo, regulamentada pelo Decreto Mun. nº 44.577, de 07/04/2004) (cf. fls. 227/235).
1.5.3. A seu turno, o primeiro dos três mencionados certames, o Pregão nº 09/2004, também já restara declarado deserto devido ao não comparecimento de licitantes (cf. fls. 105/105-verso).
1.6. Conforme fls. 01/13, a contratação anterior completou o prazo de sessenta meses, previsto no art. 57, inciso II da Lei nº 8.666/93, em 02 de julho de 2004.
2. Verifica-se que algumas circunstâncias foram apontadas como eventuais causas que possam ter, ao menos, contribuído para a situação de persistente insucesso das três licitações intentadas; bem como, foram feitas algumas sugestões no sentido de apontar possíveis vias de soluções para o impasse assim configurado.
3. Assim é que, a fls. 283, o Sr. Supervisor Substituto de SGA-35 opina que, “ao nosso ver, a licitação foi deserta, porque nenhum dos concorrentes foi capaz de apresentar a totalidade da documentação exigida pelo Convite, especialmente, o Cadastro Municipal da Vigilância Sanitária, instituído pelo Código Sanitário do Município e regulado pelo Decreto Municipal nº 44.577, como sendo de caráter obrigatório, para empresas cujos produtos tenham interesse para a Secretaria Municipal de Saúde” (fls. 283).
3.1. Diante dessa colocação, prossegue o mesmo opinante dizendo acreditar “que uma alternativa para solucionar a questão” seria “mudar o objeto de licitação, passando-o de ‘pão tipo francês’, para ‘pão de forma industrializado’, o que possibilitaria a inserção de um novo segmento de empresas no procedimento licitatório” (fls. 283).
3.2. O mesmo funcionário finaliza sua manifestação de fls. 283/284 com outra sugestão, nestes termos: “uma outra possibilidade é o estabelecimento de um convênio, entre a CMSP e algum órgão de Assistência Social, tal como, o FUSSESP – Fundo Social de Solidariedade do Estado de São Paulo, que desenvolve a atividade denominada ‘Padarias Artesanais’, a qual, capacita pessoas carentes para produzir pães, com qualidade, dentro das normas de higiene, saúde e ética. Um potencial que, a nosso ver, pode ser utilizado para atender às necessidades desta Câmara Municipal” (fls. 283/284).
4. Em outro passo, ao encaminhar a minuta de Edital da última das preditas licitações, para análise da unidade requisitante, a diligente CJL houve por bem “assinalar que a exigência dos pães duas vezes ao dia pode ser um dos fatores que impossibilitaram a participação de outras panificadoras nas licitações anteriores” (fls. 236).
Ao exame das sugestões supra, passamos a tecer as considerações a seguir.
5. Quanto à sugestão de alteração do objeto, de pão francês para pão de forma industrializado (cf. item 3.1, retro), cabe dizer que, em tese, não encontra óbice jurídico, cuidando-se de matéria de cunho administrativo atinente à identificação do tipo de pão que melhor atende à necessidade da Administração, podendo ser aí também considerada a afirmação de que o tipo de pão sugerido “possibilitaria a inserção de um novo segmento de empresas no procedimento licitatório”.
6. Também reconduz-se à avaliação de mérito administrativo a questão reportada no item 4, supra.
7. Sobre a sugestão de um convênio com algum órgão e atividade de Assistência Social, como as “Padarias Artesanais” do FUSSESP (conforme tópico 3.2, supra/retro), carecem os autos de elementos suficientes a um posicionamento mais seguro.
8. A questão jurídica que ora reclama um exame mais detido, ainda que breve, recai em saber se o edital de uma próxima licitação de pães pode deixar de incluir a exigência do registro das empresas licitantes no Cadastro Municipal de Vigilância Sanitária – CMVS.
8.1. Cuida-se de elemento que se presta a demonstrar a habilitação ou qualificação técnica do licitante, inserindo-se no quadro normativo a seguir indicado.
Constituição Federal, inciso XXI do art. 37:
“XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;” (sem negritos no original).
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (que “Regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos na Administração Pública e dá outras providências”):
“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:”
“II – qualificação técnica;”.
“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:”
“IV – prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso”.
“Art. 32. (…)
“§ 1º A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.”
(sem negritos no original)
8.2. Assim, encontrando-se previsto, no art. 90 da Lei Municipal nº 13.725/94, o registro das empresas do ramo no Cadastro Municipal de Vigilância Sanitária – CMVS, a exigência de sua comprovação por parte das licitantes insere-se na disposição do art. 30, inciso IV da Lei nº 8.666/93 (“documentação relativa à qualificação técnica” destinada a demonstrar o “atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso”).
8.3. A essa exigência, é bem de ver, também se aplica o disposto no § 1º do art. 32 da mesma Lei de Licitações; pode ela, assim, ser dispensada, nos casos de convite e em outros casos indicados no preceito legal.
Entendo que essa dispensa também pode se dar no caso de pregão que se enquadre no limite de valor da modalidade convite, embora o dispositivo não mencione expressamente a hipótese de pregão. E assim entendo, porque o valor (ou sua pouca monta) foi um dos critérios informadores da finalidade do dispositivo, conforme se infere do seguinte comentário expendido sobre o mesmo por Marçal Justen Filho :
“A dispensa de apresentação dos documentos apenas será admissível quando o montante quantitativo da contratação for reduzido ou quando a natureza do contrato não exigir maiores indagações sobre a situação subjetiva do interessado.
No caso do convite, o valor a ser contratado é diminuto.”
Assim, se pelo valor a licitação poderia ser na modalidade de convite, mas se, permitindo o objeto, optou-se pelo procedimento mais expedito do pregão, parece razoável entender possível, também nessa hipótese, a dispensa de documentos facultada no § 1º do art. 32, retro.
9. Mostra-se perfeitamente compreensível – e, diga-se mesmo, denota zelo e cuidado – que tenha sido incluída a exigência do indigitado documento de qualificação técnica nos editais antecedentes.
10. Porém, no caso em apreço, após três licitações infrutíferas, para cujo insucesso a referida exigência surge apontada como fator decisivo (conforme reportado nos itens 1.4, 1.5.2 e 3, retro), embora não necessariamente único (cf. item 4), parece que deva ser oportunamente avaliado se, no edital de uma próxima licitação para idêntico objeto, não seria o caso de deixar de incluir a exigência do mencionado documento, como facultado pelo § 1º do art. 32 da Lei nº 8.666/93, conforme o exposto.
11. Por fim, faço também minha a recomendação compreendida no já referido Parecer nº 371/04 (conforme item 3.1, retro), no sentido de serem adotadas as providências tendentes a deliberação de abertura de novo procedimento licitatório para a aquisição de pães.
S.M.J., são essas as considerações julgadas oportunas, que elevo à apreciação de V. Sa.
São Paulo, 19 de janeiro de 2005.
Sebastião Rocha
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP nº 138.572
Indexação
Contratação
fornecimento de pães
licitação frustrada
Requisito
habilitação técnica
dispensa no edital
nova licitação