Parecer nº 023/08
Ref: Processo nº 467/07 (TID nº 1517882)
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA
Assunto: Contrato – Fornecimento de café – Alteração qualitativa
Sr. Procurador Legislativo Chefe,
A Secretaria Geral Administrativa indaga a esta Procuradoria se seria lícita a alteração do objeto do Contrato n° 27/06, firmado com a XXX a fim de modificar a qualidade do café a ser fornecido. Atualmente este Legislativo adquire da referida empresa, nos termos do contrato retro mencionado, café categoria superior, e com a alteração pretendida passaria a adquirir café categoria gourmet.
Segundo relata a Sra. Secretária Geral Administrativa às fls. 66, já se tinha iniciado procedimento de licitação para a contratação da empresa que passaria a fornecer café categoria gourmet, porém, como a nova contratação seria mais onerosa, em torno de 157% (cento e cinqüenta e sete por cento) mais caro que o valor do atual contrato, após consulta à XXX (atual contratada), esta se dispôs a fornecer café da categoria gourmet, pelo mesmo preço atualmente cobrado para o fornecimento do café categoria superior (fls.64).
Inicialmente importa destacar que se trata de alteração qualitativa do objeto contratual, tal fato se evidencia da simples constatação de que a alteração visa exatamente modificar um atributo da mercadoria fornecida e, tal como preleciona Vera Lúcia Machado D’Avila, “a alteração qualitativa do objeto defini-se por si só, já que ‘qualidade – (do latim qualitate) significa propriedade, atributo ou condição das coisas, capaz de distingui-las das outras e de lhes determinar a natureza’ (…).”
A Lei de Licitação permite alterações qualitativas do objeto contratual desde que presentes certos requisitos que não vislumbro presentes na hipótese vertente.
Com efeito, a matéria encontra-se sob a regência do dispositivo legal inserto na letra “a” do inciso I do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Tal preceptivo legal se encontra vazado nos seguintes termos:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;”
De acordo com Marçal Justen Filho “a hipótese da al. ‘a’ compreende situações em que se constata supervenientemente a inadequação da concepção original, a partir da qual se promovera a contratação. Tal pode verificar-se em vista de eventos supervenientes. Assim, por exemplo, considere-se a hipótese de descoberta científica, que evidencia a necessidade de inovações para ampliar ou assegurar a utilidade inicialmente cogitada pela Administração. Também se admite a incidência do dispositivo para respaldar modificações derivadas de situações preexistentes mas desconhecidas por parte dos interessados”.
Na hipótese vertente, há que se reconhecer que não existe a superveniência de uma situação imprevista que determine a alteração do contrato, uma vez que a existência do café tipo gourmet já era conhecida da Administração, que não tomou providências para adquiri-lo antes porque na época lhe interessava a aquisição de café de outra qualidade.
Em relação à matéria importa destacar ainda, o entendimento consagrado pelo Tribunal de Contas da União, que na Decisão nº 215/99 estabeleceu os pressupostos que condicionam a alteração qualitativa do objeto contratual:
“ I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV – não ocasionar a transfiguração do objeto anteriormente contratado em outro da natureza e propósito diverso;
V – ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI – demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’ supra – que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência ou emergência”.
Assim, consoante o já ressaltado nas linhas precedentes, a alteração pretendida não satisfaz os pressupostos que condicionam o ato de alteração qualitativa do objeto do contrato tendo em conta que esta não decorre de fatos supervenientes potencialmente aptos a ditar alteração da contratação original.
Conforme preleciona Marçal Justen Filho, referindo-se à alteração qualitativa do objeto, “os contratos de longo prazo ou de grande especialização são mais suscetíveis a essa modalidade de alteração. Não há muito cabimento para essa hipótese em contratos de execução instantânea ou cujo objeto seja simples e sumário”. Como, por exemplo, o da hipótese vertente.
No caso, consoante informa a Secretaria Geral Administrativa (fls. 66), a nova contratação (segundo pesquisas de marcado das quais não se tem notícia nos autos) seria mais onerosa, em torno de 157% (cento e cinqüenta e sete por cento) mais caro que o valor do atual contrato, e não obstante tal circunstância o atual contratado se dispõe a oferecer a qualidade de café pretendido (gourmet) pelo mesmo preço da atual contratação, cujo objeto versa sobre café categoria superior.
Deste modo, é indubitável que a formalização da alteração do objeto do Contrato nº 27/06, a fim de permitir que a atual contratada forneça um produto de maior qualidade pelo preço cobrado por um produto de qualidade inferior, se afigura altamente vantajosa sob o ponto da vista dos interesses da Administração.
Contudo, deve-se atentar para o fato de que a alteração qualitativa do objeto contratual deve observar o máximo rigor formal, sob pena de se frustrar os objetivos da licitação e ensejar fraudes.
Assim, seguindo esta ordem de considerações, importa observar que o procedimento licitatório não tem somente a finalidade de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, mas também garantir a igualdade de tratamento entre os administrados que se encontrem em condições e tenham interesse em contratar com a Administração, razão pela qual Caio Tácito, discorrendo sobre a matéria, adverte que “admitir-se ‘a posteriori’, na fase de execução do contrato, a escolha de outro objeto, representará violação à regra de ouro da licitação, que repudia tratamento discriminatório, ou favorecido, entre os concorrentes”.
Na espécie, não se pode olvidar, há imanente a possibilidade de um ou mais concorrentes terem sido afastados do procedimento licitatório para aquisição de café porque o objeto descrito (café categoria superior) não era condizente com suas possibilidades de fornecimento, embora este mesmo fornecedor pudesse formular proposta mais vantajosa que da atual contratada se qualidade fosse aquela para a qual, agora, pretende-se a alteração, ou seja, café tipo gourmet. Importa frisar ainda que, pesquisas de mercado não substituem o procedimento licitatório, do contrário se substituiria este por aquela, em virtude da sua menor complexidade e celeridade.
Desta forma, existente a possibilidade de restar violado o princípio da isonomia, postulado cujo resguardo é um dos objetivos do procedimento licitatório, e estando ausente um dos pressuposto que condicionam a alteração qualitativa da contratação original, não vislumbro possibilidade jurídica de que esta seja efetivada.
É meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V. Sa.
São Paulo, 22 de janeiro de 2008.
ANTONIO RUSSO FILHO
Procurador Legislativo
OAB/SP n° 125.858