ACJ – Parecer nº 231/2004.
Ref.: Processo nº 342/2002 – TID 119804
Interessado: Secretaria Geral Administrativa – SGA.
Assunto: 1º Termo de Aditamento ao Contrato nº 09/2003 – NDEC NÚCLEO DE DESENVOLVIMENTO ESTRATÉGICO DE COMUNICAÇÃO LTDA. – Prorrogação do ajuste pelo período de 06 (seis) meses – Pedido de reajuste dos preços avençados – SOLICITAÇÃO URGENTE – Necessária prévia manifestação da empresa e instrução dos autos.
Sr. Advogado Chefe,
A empresa NDEC NÚCLEO DE DESENVOLVIMENTO ESTRATÉGICO DE COMUNICAÇÃO LTDA., à fl. 2.116, pleiteia “um reajuste de preço na ordem de 15% sobre o valor original” avençado no Contrato nº 09/2003, com fundamento na cláusula terceira, item 3.2, alínea “c” do contrato, para “recompor perdas, ocorridas ao longo do período contratado, decorrente de aumento nos custos operacionais e também dos suprimentos disponibilizados na operação da TV”.
A disposição contratual na qual a empresa arrima seu pedido possui o seguinte teor: “Decorrido 1(um) ano da vigência do ajuste, os preços poderão ser reajustados: a) pelo índice IPC/FIPE ou setorial, este último se houver; b) pela média encontrada em pesquisa prévia de mercado, entre pelo menos 3 (três) fornecedores escolhidos pela CONTRATANTE; c) pelo preço proposto pela CONTRATADA. Prevalecerá para efeito de reajuste, aquele que apresentar menor valor” (fls. 1.988).
Segundo a manifestação de SGA-24, a variação do IPC/FIPE, relativo ao período do contrato original, qual seja, de maio de 2003 a abril de 2004, foi de 4,18%, ao passo que o índice reivindicado pela contratada é da ordem de 15% (quinze por cento). A aplicação deste percentual sobre o preço originariamente pactuado equivale a um aumento de R$ 27.450,00 (vinte e sete mil, quatrocentos e cinqüenta reais), passando o valor mensal do ajuste para R$ 210.450,00 (duzentos e dez mil, quatrocentos e cinqüenta reais), enquanto que a incidência da mencionada variação do IPC/FIPE alteraria o valor mensal do contrato para R$ 190.649,40 (cento e noventa mil, seiscentos e quarenta e nove reais e quarenta centavos), significativamente inferior ao solicitado pela empresa (fls. 2.121).
Por outro lado, a pesquisa de preços realizada por SGA-22 revelou que o valor proposto pela empresa NDEC, à fl. 2.116, muito embora seja superior à variação do IPC/FIPE, é inferior à média praticada no mercado (fls. 2.149/2.150).
A questão ora suscitada já foi objeto de análise desta ACJ inúmeras vezes, conforme demonstram os pareceres em anexo, cuja cópia tomo a iniciativa de anexar ao presente.
Diante do cenário retratado nestes autos e considerando o entendimento esposado por esta ACJ em casos análogos, vislumbramos as alternativas a seguir descritas.
A) O pedido não poderá ser deferido nos termos propostos porque, nos moldes das disposições contratuais acima transcritas, o reajuste dos preços originalmente avençados deverá levar em conta o menor valor apurado entre a média de mercado, o preço proposto pela empresa contratada e a variação do índice IPC/FIPE. Nesta hipótese, incidiria o percentual de 4,18% sobre o valor do contrato, ao invés dos 15% pleiteados.
B) Houve uma impropriedade técnica da empresa ao utilizar a expressão “reajuste”, quando se trata, na realidade, de pedido de “revisão” dos preços, situação que não se enquadra na cláusula terceira, item 3.2, alínea “c” do contrato e, portanto, não está atrelada aos limites fixados pelas partes, mas sim, encontra amparo no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e no artigo 65, II, alínea “d”, da Lei Federal nº 8.666/93, devendo o valor do contrato ser modificado na medida necessária a reestabelecer a isonomia entre os encargos das partes.
O reajuste de preços e a revisão de preços, embora sejam inadequadamente utilizados como sinônimos, são institutos que não se confundem, possuem natureza jurídica distinta e, conseqüentemente, fundamento legal diverso. Reajuste consiste na atualização da moeda no tempo, é a mera atualização monetária do valor do contrato, pelos critérios originariamente estabelecidos pelas partes. Revisão é o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato que tenha sido brutalmente abalada por motivo superveniente à data de sua celebração, imprevisível ou previsível, porém de conseqüências incalculáveis, retardador ou impeditivo da execução do objeto, ou ainda, por motivo de caso fortuito, força maior ou fato do príncipe, que configure álea econômica extraordinária e extracontratual capaz de onerar demasiadamente uma das partes contratantes.
Obviamente que eventual equívoco na utilização do termo “reajuste”, não é fator impeditivo ao deferimento do pedido. Como se pode observar dos pareceres anexados ao presente, em diversas situações semelhantes, não obstante a terminologia utilizada e a despeito do teor da cláusula terceira, sugeriu-se o deferimento do pedido porque apesar do valor pleiteado a título de “reajuste” ser superior à variação do índice previsto no instrumento contratual ou à média de mercado, restou demonstrado o descompasso do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, autorizador da revisão dos preços pactuados.
Conforme mencionado anteriormente, a empresa alega que sua solicitação visa a recomposição de “perdas, ocorridas ao longo do período contratado, decorrente de aumento nos custos operacionais e também dos suprimentos disponibilizados na operação da TV” (destaques nossos). Nesse passo, concordamos com a manifestação de SGA-24, à fl. 2.121, no sentido que o pleito em apreço deverá ser devidamente instruído através de planilha de custos operacionais e de suprimentos, que demonstrem de forma inequívoca a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, de modo a permitir a alteração do preço avençado para reestabelecer a isonomia originalmente pactuada e, como corolário, que a aplicação do percentual de 15% solicitada pela empresa é necessária para o reestabelecimento da igualdade entre as partes.
Sobreleva registrar mais uma vez que o motivo causador do desequilíbrio dos encargos contratuais deverá ter o perfil traçado pelo dispositivo legal referido, ou seja, fato superveniente à realização do vínculo, imprevisível ou cujos efeitos sejam imprevisíveis pelas partes e independente de sua vontade. Ao revés, se a empresa NDEC não demonstrar que a desarmonia contratual decorreu de fato dotado dessas características, nem tampouco que o percentual de 15% representa o retorno da estabilidade econômica do ajuste, parece-nos que o pedido não poderá ser deferido.
Ante o exposto, concluímos, em resumo, que:
a) preliminarmente, a empresa NDEC NÚCLEO DE DESENVOLVIMENTO ESTRATÉGICO DE COMUNICAÇÃO LTDA. deverá ser instada a manifestar em qual das situações acima expostas seu pedido está enquadrado (reajuste ou revisão), assim como, instruir o presente processo com os documentos correspondentes, se for o caso;
b) em se tratando de reajuste, o contrato nº 09/2003 em questão permite a aplicação do percentual de 4,18% (variação do índice do IPC/FIPE do período entre maio/2003 e abril/2004);
c) cuidando-se de revisão dos preços, a empresa deverá configurar a situação de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como comprovar que a igualdade entre os encargos das partes será retomada mediante a incidência do percentual 15% (quinze por cento) sobre o valor contratual original.
É a nossa manifestação, que submetemos à apreciação superior, acompanhada de minuta de ofício, que segue a título de sugestão, bem como de cópia dos pareceres desta ACJ sobre a matéria ora vazada (pareceres nºs 185/2004, 69/2004, 40/2004, 46/2003, 42/2003, 194/2002, 180/2001, 137/2001, 188/2001, 106/2000, 108/2000, 168/2000, 167/2000, 49/2000, 48/2000, 36/2000, 152/1999, 209/1999, 156/1999, 123/1999, 105/1999, 14/1999 e 254/1998.
São Paulo, 29 de julho de 2004.
MARIA HELENA PESSOA PIMENTEL
OAB/SP 106.650
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