Parecer n.º 231/2010
Ref.: Processo n.º 1371/2009
TID n.º 4811807
Assunto: 4º T.A. ao Contrato nº 06/2008 – Sodexo Pass – Manifestação da empresa – Correção do enquadramento legal
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha processo para análise e manifestação, tendo em vista a devolução das três vias do 4º Termo de Aditamento ao Contrato nº 06/2008, sem assinatura, por parte da Contratada, pelas razões apresentadas às fls. 241/245.
A empresa alega, em síntese, que o objeto do 4º T.A. constitui “mera atualização do valor facial do benefício” com enquadramento no § 8º, do art. 65, da Lei nº 8.666/93 e não no § 1º do mesmo dispositivo legal, como previsto no T.A. encaminhado para assinatura. Dessa forma, solicita que o aumento decorrente do reajuste do valor facial do benefício seja atualizado via apostilamento ou por meio de aditamento com o enquadramento legal que considera correto.
Nessa esteira, cita doutrina e jurisprudência acerca do dispositivo legal em comento e junta cópias de apostilamentos efetuados por outros órgãos com objeto similar ao desta Casa (fls. 246/248).
Analisando o § 8º, do art. 65, da Lei nº 8.666/93, parece-me assistir razão à Contratada. O dispositivo legal em referência dispõe in verbis:
“§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento”.
Conforme a lição de Jessé Torres Pereira Júnior citada pela Contratada na manifestação apresentada, as hipóteses arroladas no § 8º não constituem alteração do contrato, mas apenas modificações incidentais que não inovam o acordado (in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, Rio de Janeiro: Renovar, 2007, 7ª ed., p. 729 e 730).
O mesmo entendimento é seguido por Marçal Justen Filho:
“O § 8º reconheceu, corretamente, a inocorrência de alteração contratual quando aplicado o reajuste de preços ou outras compensações financeiras por inflação. A mera atualização monetária importa apenas recuperação do valor real da moeda, deteriorado em virtude da inflação. A correção monetária mantém a identidade da moeda e não acarreta qualquer elevação dos encargos da Administração.
Lembre-se que, se houver alteração dos critérios de reajuste previstos originalmente, existira uma alteração contratual, o que excluirá a aplicação do § 8º.
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Dialética, 12ª ed., 2008, p. 746).
Analisando o TC nº 06/2009 (fls. 09/16), verificamos que o item 1.1.2 da Cláusula Primeira prevê:
“1.1.2 O valor mensal do benefício do vale-refeição é de até R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta reais) por servidor, podendo ser alterado a critério da CONTRATANTE”.
(Grifos nossos)
A cláusula de valor prevê taxa negativa de administração (Cláusula 4.1) e a cláusula de reajuste faz referência exclusivamente a essa taxa (Cláusula 7.1).
A Contratada aponta em sua manifestação que “o reajuste do valor facial em questão corresponde às atualizações qualitativas que decorrem da inflação mercadológica e não se trata, de forma alguma, de atualização quantitativa que envolve o aumento da quantidade de cartões, ou de funcionários-beneficiários, esta hipótese sim, enquadrada aos limites do artigo 65, parágrafo 1º da Lei de Licitações” (fls. 243).
De acordo com a lição de Marçal Justen Filho podemos concluir que, no presente caso, não houve alteração dos critérios de reajuste previstos originalmente, mas tão somente atualização do valor facial do benefício de forma a recuperar o valor real da moeda em face do preço das refeições, ou seja, efetivamente não houve alteração do objeto do contrato, sendo aplicável, a meu ver, o § 8º, do art. 65, da Lei nº 8.666/93.
De toda forma, considerando a informação da Sra. Supervisora da SGA.24 às fls. 249 de que a taxa de administração (-1,41%) para (-1,98) não ficou consignada formalmente no 3º T.A., conforme mencionado às fls. 195/196, entendo que essa alteração deve formalizar-se por meio de aditamento, a despeito da Contratada estar praticando a taxa correta.
Por essa razão, mantive a redação do 4º T.A. encaminhado para assinatura e devolvido pela Contratada, apenas com alteração do enquadramento legal para o § 8º, do art. 65, da Lei nº 8.666/93.
A empresa apresenta regularidade em relação ao INSS, aos tributos mobiliários municipais de sua sede (Barueri/SP) e ao FGTS, conforme atestam as certidões de fls. 199, 219 e a que ora segue juntada, respectivamente. A empresa apresentou declaração de que não é cadastrada e nada deve à Fazenda do Município de São Paulo (fl.201). O signatário do ajuste foi indicado pela Contratada, conforme documentos que seguem anexos. A reserva de recursos orçamentários encontra-se às fls. 187.
Observo que a Contratada deverá complementar o valor da garantia, conforme previsto na Cláusula 8.1 do TC nº 06/2008.
É o parecer, que submeto à apreciação superior, junto à Minuta do 4.º T.A.
São Paulo, 30 de agosto de 2010.
Conceição Faria da Silva
Procuradora Legislativa
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 209.170