Parecer n.º 232/2012
Ref.: Proc. –997/2011
TID n.º xxxxxxxxxxx
Assunto: Termo Aditivo ao Contrato nº 51/2011 xxxxxxxxxxx.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Sra. Secretária Geral Administrativa Substituta encaminha processo para análise quanto à viabilidade jurídica quanto à elaboração de Termo Aditivo visando à exclusão do subitem 5.4.2 da cláusula quinta.
Anteriormente foi exarada manifestação do SGA.3 a fls 2188 referente a documentação, dizendo que esta seria necessária para efeito de controle, porém não se tratava de elemento que impedisse a realização do pagamento.
Passamos a análise jurídica.
Verifica-se que o referido subitem 5.4.2 traz a previsão da exigência da relação nominal dos funcionários que atuaram nas dependências da contratante, bem como prova do pagamento de salários e de outros benefícios.
Conforme enfrentado no Parecer nº 151/12 desta Procuradoria, por se tratar de obra, diferentemente de serviços terceirizados, e coadunando a interpretação da questão ao entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 e na nova redação da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho cumulado com a Orientação Jurisprudencial nº 191/SBDI-1, não há previsão legal específica que responsabilize subsidiária ou solidariamente o dono da obra.
Deste modo a exigência de toda esta documentação para pagamento a cada mês não decorre da legislação, sendo que não encontra abrigo sequer na jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Não obstante, s.m.j, há que se apontar, que a simples exclusão do subitem 5.4.2, não atenderia ao melhor interesse desta Administração, senão vejamos.
Apesar do dono da obra (salvo se exercer a atividade na área da construção civil ou incorporação de imóveis) não responder legalmente subsidiária ou solidariamente pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, a própria súmula nº 331, na sua nova redação assim dispõe:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(omissís)…
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Assim, apesar de não se aplicar diretamente ao contrato de obra, a súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho poderá ser utilizada de maneira supletiva para regular a atividade culposa da administração, quanto à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações contratuais.
Neste diapasão, em outras partes do contrato, como por exemplo os subitens 10.1.12 e 10.1.24 há menção de que a contratada é responsável pelo cumprimento das leis trabalhistas, de previdência social e da legislação vigente sobre a saúde, higiene e segurança no trabalho.
Em suma, entende-se que seria prudente a manutenção da possibilidade da exigência dos documentos indicados no subitem 5.4.2 da Cláusula Quinta, de modo a que havendo indícios de descumprimento pela contratada, daquelas suas obrigações trabalhistas e sociais, relativamente aos seus funcionários, empregados na realização da obra, tenha a Administração condições de realizar o pertinente controle e fiscalização, de modo a poder adotar as medidas cabíveis.
Entende-se por bem, ademais, que seja incluída a exigência de CNDT- Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas válida, no item 5.4.A.2, entre os documentos que devem ser apresentados para cotejo a cada solicitação de pagamento. Tal certidão tem previsão legal.
Quanto esta última certidão, entende-se, por bem que sua exigência seja incluída para realização de cada pagamento desta contratação, uma vez que há exigência contratual nos subitens citados. Com isto, haveria a substituição da exigência contratual, pela Certidão que tem previsão legal, e que em tese, indica a regularidade trabalhista.
Não obstante, mesmo com as certidões, nada impede que as áreas gestoras, diante de situação de caso concreto visualizando que existam indícios de descumprimento de obrigações trabalhistas, venham a exigir que sejam apresentadas relações nominais das pessoas que atuaram na obra, e demais documentos pertinentes, para garantir que as obrigações sejam cumpridas.
Outrossim, sugere-se minuta de Termo Aditivo a qual foram efetuadas as seguintes alterações: o item 5.4 foi desmembrado em 5.4.A e 5.4.B, sendo que o 5.4.A se subdivide 5.4.1 e 2.
Deste modo, foi elaborada minuta procurando adequar o presente contrato nos aspectos conforme enfrentando, mantendo os instrumentos de fiscalização nos termos das exigências legais e adequando os mecanismos de controle a uma sistematização mais eficiente.
Nestes termos, alteração do contrato por meio de termo aditivo é admissível.
É o parecer, que submeto à apreciação superior, junto à minuta de contrato.
São Paulo, 13 de agosto de 2012.
Carlos Benedito Vieira Micelli
Procurador legislativo
OAB/SP nº 260.308