Parecer ACJ nº 233/2006
Ref.: Processo nº 458/2003 (Acompanha o PA 657/05)
Interessado: SGA
Assunto: Promoção por antiguidade de 2003 (ano base 2002) – Considerações feitas pelo Sr. Primeiro Secretário da Mesa Diretora.
Sra. Advogada Chefe Substituta,
Cuidam os presentes autos da relação de classificação dos funcionários concorrentes à promoção por antiguidade de 2003, ano-base de 2002.
Consoante prática legalmente adotada até a edição da Lei nº 13.637/03, a então unidade competente apresentou a lista com os funcionários classificados para a promoção por antiguidade relativamente ao ano de 2003, encarecendo a publicação da mesma, tendo em vista as normas dos Atos nºs 85/80 e 120/82.
Tendo em vista que esta Casa estava na ocasião (abril de 2003) em meio a tumultuado processo de reforma administrativa, a E.Mesa Diretora de então exarou Decisão não autorizando a publicação das referidas listas de acesso, diferindo a publicação das mesmas para a data prevista no Ato nº 794/03 (31 de agosto de 2003).
Em atendimento à citada Decisão de Mesa, a Diretora do então existente Departamento de Pessoal – DT.4, em setembro de 2003 novamente encaminhou o processo à superior administração visando colher a autorização da Mesa para a publicação das listas.
Por fim, a autorização para publicação das listas somente ocorreu com a Mesa Diretora da Sessão Legislativa de 2005, que exarou sua Decisão em 28 de abril de 2005.
Publicadas as relações, começou a correr o prazo legal para recurso dos funcionários, e após o julgamento dos mesmos a unidade encaminhou Portaria com a relação dos funcionários beneficiados pela promoção para ser levada à apreciação da E.Mesa.
Nesse momento — já estamos em setembro de 2005 —, o então ilustre Primeiro Secretário da Mesa Diretora apresentou uma série de questionamentos à Sra. Secretária Geral Administrativa, consubstanciados no Memorando 67/05 (fls. 38/41), e requerendo o encaminhamentos dos autos, acompanhado do Processo nº 657/2005, para manifestação técnica desta ACJ, com base no artigo 35 da Lei nº 13.637/03, com posterior encaminhamento à Mesa para deliberação.
Sustenta o ilustre Edil, tanto em seu Memorando 67/05, quanto no Memorando 53/05, este constante de fls. 07 e 08 do Processo nº 657/2005 que acompanha o presente, os seguintes pontos que enumero:
1. Que o “acesso” (embora utilize o termo acesso, trata-se na espécie de promoção, figuras distintas, como se sabe) é legalmente inviável pois se daria com base em lei revogada e promoveria os beneficiários em cargos que já não mais titularizam, vez que reenquadrados no regime da Lei 13.637/03, e a graus inexistentes na mesma Lei;
2. Que dentre os servidores constantes da listagem há alguns que não mais se encontram nos quadros da Câmara;
3. Que a promoção ofenderia a Lei de Responsabilidade Fiscal;
4. Que o “concurso de promoção insere-se dentro da discricionariedade do Poder Público, como ressaltado em inúmeras decisões judiciais.
Esse o relatório do quanto consta dos autos até este momento.
Passo a me manifestar sobre as considerações do Nobre Vereador Arselino Tatto.
1. Inicialmente penso dever afastar desde logo a alegação de que a promoção seria incabível por se basear em lei revogada e beneficiar funcionários que já aderiram ao regime instaurado pela Lei 13.637/03.
Com efeito, a promoção por antiguidade, de resto como a de merecimento, é instituto previsto e regulado pela Lei nº 8.989/79 – Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, diploma legal sobre o qual não paira qualquer dúvida de que continua em vigor.
O que a Lei 13.637/03 revogou foi a Lei 9.296/81, e não o Estatuto dos Servidores Municipais, este sim o diploma legal que estabelece o direito da promoção por antiguidade, em seu artigo 69, in verbis:
“Art. 69 – Serão promovidos, anualmente, por antiguidade, até 16% do total dos funcionários de cada grau, em cada classe.
Parágrafo 1º – No resultado da aplicação do percentual fixado por este artigo não serão consideradas as frações.
Parágrafo 2º – Quando o número de concorrentes de determinado grau for inferior a 16, serão promovidos 2 funcionários.
Parágrafo 3º – As promoções por antiguidade obedecerão exclusivamente aos critérios de tempo de efetivo exercício no serviço público municipal e no grau.”
Portanto, nenhuma dúvida pode persistir seja sobre a vigência do Estatuto, seja sobre o fato de que o instituto da promoção tem esse status estatutário, ou seja, de que se aplica a todos os servidores do Município de São Paulo, sem discriminação.
De outro lado, pretende o N.Vereador que o instituto não seria aplicável pelo menos àqueles servidores que aderiram à nova estrutura organizacional instaurada pela Lei 13.637/03.
De fato isso é correto, porém somente a partir da entrada em vigor da referida Lei, o que somente se deu em setembro de 2003, sendo certo que as listas de que se tratam nestes autos referem-se ao ano base de 2002.
Ora, diante disso, os servidores constantes das listas de promoção tinham, como, segundo entendo, têm ainda direito subjetivo à elevação de grau em virtude da aplicação dos dispositivos da Lei 8.989/79, que a eles se aplicava, neste particular, até setembro de 2003, como de resto a todos os demais servidores deste Município.
Nem se alegue, como quer o Vereador, que a promoção seria impossível para esses servidores, pois a elevação de grau se daria com relação a cargos que não mais titularizam diante da adesão ao regime da Lei 13.637/03.
Ocorre que, de acordo com esse mesmo diploma legal que instituiu a reforma administrativa desta Câmara, a integração dos servidores ao novo regime se daria levando em conta a situação funcional e remuneratória do servidor anterior ao novo enquadramento, respeitando, nos termos da própria lei, o posicionamento do servidor nos níveis das respectivas carreiras (artigo 23 e parágrafos).
De outro lado, nos termos da própria lei, a integração respeitaria a remuneração anteriormente percebida pelo servidor, de tal forma que seu artigo 30 previu um mecanismo para a atenção a esse princípio, consistente na fórmula de que, apurada redução salarial quando da confrontação da remuneração percebida pelo funcionário anteriormente à sua edição com a nova remuneração, tal diferença seria nominalmente identificada e paga como parcela fixa.
Assim, a remuneração que serviria de base para a apuração de eventual diferença remuneratória entre o antigo e novo sistema deveria ser aquela a que o servidor fazia jus até o momento de sua integração.
Ora, tendo em vista o entendimento acima expresso de que os servidores relacionados nas listas de promoção tinham, como têm, direito subjetivo à elevação de grau, o que acarretaria aumento, ainda que pouco significativo é bom que se lembre, de suas remunerações, é cristalino que tal fato teria reflexos na operação a que se refere o artigo 30 da lei da reforma, provocando um aumento na parcela fixa devida aos servidores que porventura se encontrassem na situação prevista nesse artigo 30.
Assim, a elevação de grau se daria ainda com relação e no cargo de que o servidor era titular anteriormente à sua opção ao novo regime da Lei 13.637/03, e não, como aduziu o N.Vereador, em cargo inexistente.
2. Com respeito ao segundo ponto levantado pelo I.Edil, de que a promoção beneficiaria pessoa que sequer se encontra mais vinculada a esta Casa, tenho que tal fato não obstaculiza de maneira nenhuma a execução da promoção por antiguidade, bastando que sejam feitos os registros necessários no prontuário da ex-servidora, sem, porém, que tal ato produza qualquer reflexo financeiro, eis que o beneficiário pela promoção não mantém mais vínculo com a Câmara.
3. Entende ainda o N.Vereador, que a promoção ofenderia os artigos 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Realmente, o artigo 21 da Lei Complementar 101/2000 estabelece que:
“Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda:
I – as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1º do art. 169 da Constituição;”
Uma leitura apressada do dispositivo em comento efetivamente pode levar o leitor à conclusão de que todo e qualquer ato que implique em aumento da folha de pagamento de um ente estaria sujeito ao atendimento dos requisitos estabelecidos nos arts. 16 e 17 da LRF.
Entretanto, não me parece seja assim, impondo-se um temperamento na interpretação da norma citada, sob pena de chegar-se a um entendimento teratológico que obviamente não se coaduna com o Direito.
Com efeito, o ato que provoque aumento da despesa com pessoal sujeito ao atendimento das disposições dos arts. 16 e 17 é aquele que inova o ordenamento e que não encontra previsão anterior na Lei de Diretrizes Orçamentárias e no Orçamento anual, produzindo um aumento não previsto nas despesas com pessoal.
Assim, os benefícios e vantagens que derivam de legislação pretérita que já os contemplem, tal como os adicionais por tempo de serviço, a sexta-parte, e as promoções por antiguidade, são despesas já previstas quando da elaboração da peça orçamentária anual e portanto encontram previsão orçamentária e não geram aumento de despesa no sentido estrito.
Esses casos configuram o chamado crescimento vegetativo da folha salarial, comumente estimado e incluído nas propostas orçamentárias na rubrica própria de despesas com pessoal.
Entender o dispositivo sem fazer essa distinção implicaria na necessidade de adoção das medidas previstas nos artigos 16 e 17 (relatório de impacto orçamentário-financeiro, etc) a cada concessão de sexta-parte ou qüinqüênio, o que, em sã consciência nenhum doutrinador foi capaz de sugerir, por mais adepto que fosse da saúde financeira do Estado.
Consoante lembram Flávio C. de Toledo Jr. E Sérgio Ciqueira Rossi, o primeiro Assessor Técnico do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, e o segundo Secretário-Diretor Geral da mesma Corte, nesses casos “não há o ato voluntário, discricionário do ordenador da despesa; ele está, na verdade, vinculado a direito anterior.” (in “Lei de Responsabilidade Fiscal Comentada artigo por artigo”, Editora NDJ, 2ª edição, p.149).
Dessa forma, ante os motivos acima expostos, penso ser insubsistente a alegação do N.Vereador de violação da Lei de Responsabilidade Fiscal.
4. Por fim, aduz o I.Edil que o concurso de promoção insere-se dentro da discricionariedade do Poder Público, ressaltando que esse entendimento consta de inúmeras decisões judiciais.
Apesar do respeito que cultivo pelo N.Vereador, novamente sinto-me na obrigação de discordar de seu posicionamento.
A simples leitura do art. 69 do Estatuto, mais acima reproduzido, denota que a promoção por antiguidade é ato vinculado e não discricionário, dado o tempo e modo verbal utilizados em sua redação, quais sejam o tempo futuro e o modo imperativo, expressos pelo verbo flexionado “serão”.
De outro lado, lamento que o Vereador não tenha juntado cópia das decisões judiciais a que fez menção, ou ao menos indicado suas ementas, de forma a que pudéssemos, quem sabe, vir a modificar nosso posicionamento em face dos argumentos dos Tribunais.
Assim sendo, também sob este aspecto penso desassistir razão ao ilustrado Edil.
Em face de tudo o quanto exposto, é meu entendimento final de que a promoção por antiguidade de que tratam estes autos deveria ser finalmente levada a efeito e, por via de conseqüência, ser determinado o recálculo da remuneração dos servidores beneficiados pela medida, promovendo, se for o caso, a recomposição dos seus vencimentos.
É o meu parecer, que elevo à superior consideração de Vossa Senhoria, não sem antes sugerir que, caso venha o mesmo a ser acolhido, seja juntado por cópia aos autos do PA 657/2005, que acompanha o presente Processo, bem como, tendo em vista o disposto no artigo 35 da Lei nº 13.637/03, sejam ambos os PAs levados à apreciação e decisão da E.Mesa Diretora.
São Paulo, 29 de junho de 2006.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
ATL – JURI
OAB/SP 109.429
Indexação
Promoção por antiguidade
Classificação
Funcionários
2003
ano-base