Parecer nº 236/2009
Ref.: Processo nº 95/2009
Interessado: XXX
Assunto: Permanência de Função Gratificada
Senhor Procurador Chefe,
Trata-se de requerimento formulado pelo servidor acima epigrafado, requerendo, nos termos do § 3º do art. 19 da Lei nº 13.637/03, com a redação que lhe foi dada pelo art. 8º da Lei nº 14.381/07, a permanência do adicional de Função Gratificada aos seus vencimentos, eis que percebido por cinco anos ininterruptos.
Segundo informações de SGA.11, constante de fls. 04 do presente protocolado, o peticionário foi designado, pela Portaria da Presidência nº 984/04, publicada no DOC de 06 de janeiro de 2004, para exercer a função de Coordenador do Centro de Tecnologia da Informação – CTI, à qual corresponde o adicional de função com referência FG-3.
Referido adicional de função foi instituído pelo artigo 19 da Lei nº 13.637/03, com a redação que lhe foi dada pelo art. 8º da Lei nº 14.381/07, que, observadas as condições legais estabelecidas, admite a permanência do benefício aos vencimentos do servidor em atividade, consoante se verifica dos expressos termos legais, in verbis:
“Art. 19. …
§ 3º Os valores atribuídos às funções gratificadas tornar-se-ão permanentes aos vencimentos e proventos do servidor, bem assim à pensão por morte, após a percepção por um período mínimo de cinco anos, nas seguintes condições:
I – poderão ser somados períodos contínuos ou descontínuos de percepção de uma ou mais funções gratificadas;
II – em sendo exercida mais de uma função gratificada:
a) a permanência dar-se-á pelo maior valor percebido por período não inferior a um ano;
b) se o maior valor for percebido por período inferior a um ano, a permanência dar-se-á em relação àquele imediatamente inferior cuja percepção, somada à do maior, perfaça, no mínimo, um ano.
III – declarada a permanência, se o servidor vier a perceber valor superior de função gratificada, receberá somente a diferença;
IV – poderá ser tornada permanente a diferença entre o valor já tornado permanente e novo valor de função gratificada que venha a ser percebido por um período mínimo de um ano;
V – os tempos de percepção só poderão ser computados uma única vez.”.
Assim, o artigo 19 da referida Lei não impôs qualquer restrição à contagem do tempo pretérito de percepção do adicional para os fins de declaração de permanência do adicional, com exceção da regra que proíbe o cômputo do mesmo tempo em mais de uma oportunidade, consoante os termos do inciso V do § 3º do artigo 19 acima reproduzido.
Ademais, o ato que reconhecer a permanência do adicional tem natureza declaratória — a própria dicção legal expressa tal natureza ao se referir, no inciso III do art. 19 acima, à declaração da permanência — e tais atos, como é sabido, têm efeito ex tunc, ou seja, reconhecem uma situação ou estado desde seu nascedouro, contrariamente aos atos de natureza constitutiva, que somente passam a produzir seus efeitos a partir do momento de sua constituição pela decisão ou ato administrativo exarado.
Não se trata, portanto, de atribuir efeito retroativo à Lei nº 14.381/07, com o fim de possibilitar a declaração de permanência do adicional de função em data anterior à da edição da Lei 14.381/07, mas simplesmente de computar o tempo efetivo de percepção desse benefício para os fins de sua permanência posteriormente à edição da citada Lei, eis que somente com esta é que a permanência desse benefício passou a ser admitida.
Tal entendimento foi o acolhido pelo artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, consoante doutrina o saudoso jurista Vicente Ráo em seu clássico “O Direito e a Vida dos Direitos”, acrescentando que segundo esse critério “em princípio, as leis novas, que determinam os efeitos das situações jurídicas não contratuais, aplicam-se imediatamente mesmo às situações jurídicas criadas antes de sua entrada em vigor;” (obra citada, Editora Revista dos Tribunais, 5ª edição1999, p.379).
No mesmo sentido, prossegue o ilustrado jurista nos seguintes termos:
“As novas normas objetivas, em relação às relação às anteriores, podem revelar, segundo sua natureza, maior ou menor intensidade de força obrigatória. Revelam maior intensidade quando alcançam os efeitos, que sob sua vigência se produzirem, dos fatos, atos e direitos verificados sob o império da norma anterior…”
“Incluem-se na primeira categoria as normas de direito público e as de direito privado imperativas, ou de ordem pública…”
“Não há razão, portanto, para se falar em retroatividade ou irretroatividade porque, dentro do conceito acima exposto, não se admite a alteração dos atos, fatos e respectivos direitos e efeitos produzidos no passado, mas, tão-só, em certos casos, a nova disciplina de seus efeitos atuais e futuros.”
Assim sendo, ante o exposto, não vislumbro qualquer óbice na atual declaração de permanência do adicional de função com cômputo do tempo de percepção anterior à edição da Lei nº 14.381/07.
No caso concreto sob análise, tendo em vista que a informação de fls. 04 faz referência apenas ao tempo de percepção do adicional posteriormente à edição da Lei nº 14.381/07, penso que os autos, antes de serem submetidos à apreciação da E.Mesa Diretora, a quem cabe decidir sobre o pedido por força do disposto no artigo 35 da Lei nº 13.637/03, devem ser restituídos a SGA.11 a fim de que essa unidade refaça sua informação, a fim de fazer constar todo o tempo de efetiva percepção do adicional de função por parte do requerente.
Por fim, deve-se ressaltar um aspecto previdenciário relativamente a essa gratificação.
Originalmente o Ato nº 956/07, que regulamentava a aplicação dos Decretos 46.860/05 e 46.861/05 no âmbito desta Casa, estabelecia a incidência da contribuição previdenciária sobre essa parcela, porém a mesma podia ser excluída dessa base de incidência por expressa opção do servidor, situação que somente se alterou com a superveniência do Ato nº 1003/2007 que, modificando a redação do artigo 1º do Ato 956/07, passou a tornar obrigatória a inclusão dessa gratificação na base de cálculo da contribuição previdenciária ao IPREM, adequando o regime à nova realidade em relação a esse benefício.
Dessa forma, embora atualmente o sistema remuneratório distinga-se em relação ao que se percebe na atividade daquilo que o servidor passará a receber quando na inatividade, penso que seria adequado permitir, por opção do servidor, o recolhimento ao IPREM da contribuição incidente sobre o adicional de função percebido anteriormente à edição do referido Ato 1003/07, pois segundo a nova regra instituída pela Lei 14.381/07, esse benefício passou a ser base de cálculo obrigatória da contribuição previdenciária.
Assim, àqueles que assim se manifestarem, seria facultado ao servidor recolher a contribuição previdenciária ao IPREM sobre essa parcela remuneratória percebida anteriormente à edição do Ato nº 1003/07, garantindo, dessa forma, que esse benefício venha a se refletir no cálculo de seus futuros proventos.
Finalmente, sugiro seja a matéria elevada à superior consideração e deliberação da E.Mesa, com a recomendação de que seja atribuído caráter normativo à decisão do Órgão Diretivo desta Casa, a fim de uniformizar o entendimento sobre o tema.
Esse o meu entendimento sobre o assunto, o qual elevo à superior apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 23 de junho de 2009.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
Procurador Legislativo Supervisor
OAB/SP 109.429