Parecer nº 236/2016
Processo nº 870/2015
TID xxxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Recurso administrativo – Aplicação de multa – xxxxxxxxxxxxx – Atraso na entrega do objeto contratual (leite)
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora:
O Sr. Secretário Geral Administrativo encaminha o presente processo para análise e manifestação quanto ao Recurso interposto pela empresa xxxxxxxxxxxxx contra a aplicação de penalidade no valor de R$ 114,48 (cento e quatorze reais e quarenta e oito centavos), com fundamento no Item 9.1.1 do Termo de Contrato nº 41/2014, motivada pelo atraso de 2 (dois) dias na entrega do objeto contratual (leite), nos termos da publicação no D.O.C.S.P. do dia 11.6.2016 (fl. 114v).
O presente Processo foi objeto de análise por esta Procuradoria no momento da apresentação da Defesa Prévia (Parecer nº 189/2016, da lavra da D. Procuradora Ieda Maria Ferreira Pires, às fls. 110-112). No intuito de evitar repetições desnecessárias, transcrevo os seguintes trechos:
“Trata-se de contrato administrativo firmado entre as partes, conforme termo de fls. (02 a 09), contendo apostilamento e aditamento (fls. 10 e 71 a 74), cujo objeto é o fornecimento anual estimado de leite UHT, com vigência prorrogada para até 19 de dezembro de 2.016.
Durante a execução do contrato foi efetuada a solicitação para entrega do item, conforme comprovante constante do PA (fls. 95) datada de 19.04.2016, sendo assim, nos termos do item 2.1.2. do ajuste, o prazo para entrega é de 10 (dez) dias úteis, portanto neste caso se encerrou em 04.05.2016.
Na sequência se vê que o gestor informa que a contratada solicitou a substituição da marca do leite para este fornecimento, somente depois do prazo de entrega e que, mediante a concordância fez a entrega em 06.05.2016, dois dias após o decurso do prazo contratual (fls. 96).
Às folhas 97 o gestor aponta a ocorrência do descumprimento contratual e opina pela aplicação de pena de multa conforme reza o item 9.1 do Termo de Contrato.
Neste passo, às fls. 98, consta o cálculo da eventual multa na quantia de R$ 114,48 (cento e quatorze reais e quarenta e oito centavos), consubstanciado no cômputo de dois dias de atraso na efetiva entrega.
A defesa prévia apresentada foi protocolada tempestivamente, eis que a contratada foi notificada em 11/05/2016 e apresentou defesa em 12.05.2016, dentro do prazo de 05 (cinco) dias úteis, cuja síntese segue (fls. 102/103): (i) confessa que não efetuou o fornecimento na data aprazada; (ii) durante o prazo para a entrega entrou em contato telefônico para requerer a substituição da marca e recebeu orientação para demandar formalmente, que o fez somente após o decurso do prazo para entrega no dia 06.05.2016 (fls. 104); (iii) após análise da amostra apresentada, a Câmara autorizou a substituição da marca do leite, e a recorrente efetuou a entrega. No pedido requer: o acolhimento dos fatos, anulação da multa diária.
Em resumo, a defesa apresentada reconhece a falta contratual, mas busca se eximir da multa mediante alegação de que efetuou solicitação para substituição da marca do leite fornecido e após a aprovação desta, realizou a entrega.
Contudo, em que pese a alegação supra, observa-se que a contratada confessa que encaminhou a solicitação para substituição da marca do leite após o prazo contratual para entrega (este se encerrou em 04.05.2016) e, a mesma, protocolou o pedido somente em 05.05.2016, como ela própria comprovou com a juntada da cópia do pedido (fls. 104).
Assim, no dia posterior à solicitação da recorrente para substituição da marca do leite se deu a verificação da amostra de acordo com manifestação da unidade e a resposta oficial que foi sucedida pela efetiva entrega.
Portanto, o pedido de substituição da marca do leite foi protocolado após o decurso do prazo para entrega, sendo certo também que era de conhecimento da contratada a necessidade de prévia aprovação dos gestores, como preceitua o item 1.1.4 do TC nº 41/2014, a saber: (…)
Desta forma, não há como anuir com a alegação da contratada de que o inadimplemento poderia se justificar pela demora na solicitação de troca da marca, sendo que é sabido que a substituição de marca deveria ser requerida formalmente, bem como, depende de aprovação prévia da unidade.
Concluo, pois, pela aplicação da sanção prevista no item 9.1.1. do contrato pelo descumprimento do prazo constante do subitem 2.1.2. do termo de Contrato, tal como proposto pela unidade gestora, às fls. 97.“ (grifei)
A penalidade foi aplicada pelo Secretário Geral Administrativo, nos termos do Ato CMSP nº 832/2003, inciso XXVII, com redação dada pelo Ato CMSP nº 1.262/2014. A Empresa foi cientificada da Decisão por meio do D.O.C.S.P. de 11.6.2016 (fl. 114v) e por e-mail (fls. 116, 118, 119, 120v e 126).
No dia 14.6.2016, a empresa apresentou “defesa prévia” (ora recebido como recurso administrativo, em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas ) de forma tempestiva (fl. 127v). Nas suas Razões de Recurso, alegou, em síntese, que:
“(…) o atraso do leite foi uma eventualidade devido a um problema ocorrido com a marca xxxxxxxxx, que no momento está com a venda suspensa. Sendo assim, foi encaminhada uma carta de alteração de marca para xxxxxxxxxxxxx, que foi aceita pelo departamento responsável no dia 06/06/2016. No dia 08/06 a mercadoria foi entregue.”
Ao final, requereu que o ocorrido fosse relevado, com a consequente a anulação da penalidade aplicada.
No dia 5.7.2016, o Supervisor de Equipe apresentou informação reiterando que o prazo contratual celebrado não foi obedecido, de modo que “não poderia haver outra atitude desta Equipe que não fosse a solicitação de aplicação de penalidade”, recomendando, ao final, “a não aceitação da justificativa apresentada nesta Defesa Prévia (sic), mantendo a aplicação de penalidade nos termos do item 9.1 do TC nº 41/2014” (fl. 129).
É o relatório. Passo a opinar.
Entendo que a Contratada não trouxe nenhum argumento apto a elidir as conclusões outrora explicitadas por esta Procuradoria e ratificadas pelo Sr. Secretário Geral Administrativo. Com efeito, note-se que a própria Empresa reconhece o atraso na entrega.
O argumento de que a mora decorreu de transtornos com a marca xxxxxxxxxxxx não mitiga a sua responsabilidade. Caberia à Contratada, de maneira diligente e precavida, antever possíveis atrasos em decorrência de adversidades com seus fornecedores (o que se encontra inserido no risco da atividade da empresa, não devendo ser suportada por esta Edilidade) e, assim ocorrendo, dar ciência ao Contratante para fins de substituição por outra marca de igual ou superior qualidade, nos termos do Item 1.1.4 do Termo de Contrato nº 41/2014.
Ademais, o Gestor não indicou a aplicação de penalidades mais gravosas por inexecução parcial e por inexecução total do ajuste, embora o Contrato o permitisse (Itens 9.1.4 e 9.1.5 do TC nº 41/2014 – fl. 7).
Em suma, diante dos elementos constantes nos autos, parece-me não assistir razão à Recorrente, pois não apresentou argumentos, tampouco documentos, aptos a elidir a penalização. Além do mais, como mencionado, a penalidade pecuniária sugerida pelo Gestor é a mais leve dentre aquelas previstas no instrumento contratual.
Assim sendo, recomendo o encaminhamento do presente processo ao Sr. Secretário Geral Administrativo para exercício do juízo de reconsideração, conforme estabelece o § 4º do art. 109 da Lei Federal nº 8.666/93. Caso o Sr. Secretário Geral Administrativo não reconsidere a sua decisão, o presente processo deverá ser encaminhado à autoridade superior competente para análise e decisão acerca da manutenção, ou não, da aplicação da penalidade de multa por mora aplicada à empresa xxxxxxxxxxxx, prevista no item 9.1.1 do Termo de Contrato nº 41/2014, por atraso na entrega do produto objeto da contratação, com a observação de que o Gestor e esta Procuradoria opinam pela sua manutenção.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 8 de julho de 2016.
Darlon Costa Duarte
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n° 352.960