ACJ – Par. nº 238/05
Ref: Proc. nº 647/05
Interessado: xxxxxxxxxxxxx
Assunto: Alteração de função; cargos de mesmos requisitos; inexis-
tência de prejuízo para o empregado; possibilidade.
Sra. Advogada Supervisora,
Cuida o presente de pedido de alteração de função de servidor celetista, a fim de atender necessidade da casa ou regularizar situação de fato, matéria já tratada anteriormente por este órgão técnico (cfr. Pareceres nºs 228/04 e 173/05).
O servidor celetista xxxxxxxxxxxxxxxx já manifestou sua anuência com a alteração de função, à fl.02.
As unidades competentes já informaram a compatibilidade de remuneração e pré-requisitos de ambos os cargos, conforme manifestações de fls.05/07 e 16.
Deve ressalvar-se que os Adicionais de Insalubridade e Periculosidade não se incorporam ou se tornam permanentes, uma vez que a “mens legis” é a de coibir as situações, e não indenizar o empregado.
Dessa forma, nada há a obstar o aditamento dos respectivos contratos de trabalhos em decorrência da alteração das funções, uma vez presentes os pré-requisitos necessários, a manifesta a necessidade da administração e a anuência do servidor.
Alterada a função, deve-se imediatamente realizar o devido aditamento ao contrato de trabalho, anotando-se-as em carteira, uma vez que a Administração, ao contratar sob as normas da CLT, a elas submete-se, conforme já destacou o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo:
”Desvio de função. Submissão do ente público ao regime celetista. Reconhecimento do desvio pelo Judiciário. O princípio da moralidade impede que a Administração Pública possa tirar proveito das ilicitudes de seus agentes, sob pena de se estar promovendo a impunidade e incentivando o comportamento ilegal dos administradores públicos, além de subverter a própria noção de Justiça, atribuindo-se à vítima a imputabilidade pelo dano que sofreu. A administração pública, ao contratar o servidor sob o regime celetista, equipara-se ao empregador da iniciativa privada, destituindo-se, via de regra, dos privilégios que lhe são conferidos. Seria afrontar a velha parêmia, basilar do direito- “jus et obligatio sunt correlata” – afirmar que a Administração Pública possui o direito de contratar pelo regime celetista, porém fica isenta de determinadas obrigações que são da essência do sistema do direito do trabalho comum. Ao reconhecer o desvio de função praticado pelo ente público o Judiciário não está promovendo reclassificação de ofício e tampouco interferindo no processo de provimento de cargos públicos em ofensa ao princípio da independência entre os poderes, mas apenas providenciando a regularização de uma situação anômala para a qual o empregado não contribuiu. A observância dos princípios da legalidade e moralidade é dever precípuo da Administração, que tem a responsabilidade objetiva pelos desmandos de seus agentes e contra os quais lhe é assegurado direito de regresso nos casos de dolo ou culpa (art. 37, par. 6o. da Constituição Federal).O servidor ilegalmente contratado, ou a quem se atribuam funções diversas daquelas pelas quais é remunerado, não pode sofrer as conseqüências de uma situação da qual era exclusivamente vítima e não cúmplice.” (RECURSO EX-OFFICIO E ORDINARIO, J. 09/03/1998, RELATOR(A): WILMA NOGUEIRA DE ARAUJO VAZ DA SILVA, ACÓRDÃO Nº: 02980123484 , PROCESSO Nº: 02970169473, 1997, 8ª. TURMA, Publ. 24/03/1998 )
Destarte, a solicitação inicial encontra amparo legal.
Este é o parecer, s.m.j., que se submete à superior apreciação, com as pertinentes homenagens e respeito.
São Paulo, 07 de julho de 2005.
ROGÉRIO JUSTAMANTE DE SORDI
Assessor Técnico Legislativo (Juri)
OAB/SP 123.722
Indexação
Alteração
Função
Inexistência de prejuízo
Regularização
Remuneração
cargo