Parecer nº 238/2016
Processo nº 524/2016
TID xxxxxxxxxxx
Assunto: Requisição do CTI-4 – Adesão em Ata de Registro de Preços da PRODAM para a contratação de serviço de suporte e manutenção em redes de telefonia, lógica e elétrica.
Sra. Procuradora Legislativa Chefe,
O CTI-4 (Equipe de Telecomunicações), por intermédio do xxxxxxxxxxxxxxxxx, solicitou a adesão na Ata de Registro de Preços nº 10.06/15 da PRODAM (Empresa de Tecnologia da Informação e Comunicação do Município de São Paulo), cuja detentora é a empresa xxxxxxxxxxx e cujo objeto é a prestação de serviços de infraestrutura com manutenção corretiva, preventiva, instalação, desinstalação, remanejamento e execução de projetos em redes de telefonia, lógica e elétrica, por demanda.
No dia 28.6.2016, a SGA-22 remeteu os autos a esta Procuradoria para manifestação sobre a viabilidade jurídica da referida adesão (fl. 124).
Ato contínuo, em 5.7.2016, esta Procuradoria, através do Parecer nº 228/2016 elaborado pelo subscrevente (fls. 125-130), concluiu pela necessidade de devolver os autos à Unidade Requisitante, para que ela:
1. manifestasse interesse no prosseguimento da adesão pleiteada, considerando as condicionantes relacionadas à terceirização de serviços ordinários em períodos regulares elencadas no bojo do Parecer;
2. justificasse, preferencialmente através de dados estatísticos, a existência dos alegados aumentos expressivos de trabalho em períodos sazonais (“picos de demanda”) que ensejariam a inviabilidade do pessoal efetivo atender às exigências da Administração;
3. justificasse a excepcionalidade dos serviços que se pretendem terceirizar, e os motivos pelos quais tais serviços não poderiam ser desempenhados pelo pessoal efetivo.
No dia 11.7.2016, os autos deste Processo Administrativo retonaram à Procuradoria com os devidos esclarecimentos prestados pelo CTI-4 (fls. 132-132v), que manifestou interesse no prosseguimento da adesão pleiteada, e se comprometeu a observar e respeitar as limitações relacionadas à terceirização de serviços ordinários em períodos regulares.
É o relatório. Passo a opinar.
Como já mencionado, são basicamente duas as justificativas para a contratação pretendida: (1) a sazonalidade dos “picos de demanda”; e (2) a ausência de equipamentos e pessoal capacitado nos quadros de funcionários desta Casa para o desempenho de certas atividades prestadas pela Empresa Detentora da Ata de Registro de Preços.
DA SAZONALIDADE DOS “PICOS DE DEMANDA”
A Unidade Requisitante juntou, à fl. 132-v, tabela em que consta o número das demandas solicitadas nos anos de 2014 a 2016. Analisando-a, percebe-se um aumento expressivo na quantidade de chamados e quantidade de pontos instalados nos meses de janeiro, fevereiro e junho, o que ratifica as alegações da existência de aumento sazonal na demanda da Unidade. O CTI-4 acrescenta, ainda, o seguinte:
“Cabe salientar que o aspecto da complexidade no atendimento aos chamados não está refletido diretamente nestas tabelas, onde, por exemplo, um remanejamento ou instalação de um ponto de rede requer mais recursos humanos e tempo para execução do que uma simples troca de telefone com defeito.
É de conhecimento do CTI que os períodos de recesso e mudança de legislatura geram mais demandas complexas do que nos períodos regulares e a contratação de pessoal efetivo para atender a estas demandas sazonais implica em manter esta mesma equipe ociosa nos períodos reconhecidamente de baixa demanda.” (fl. 132) (grifei)
Sendo assim, considerando as justificativas apresentadas, e considerando que o presente ponto foi suficientemente explorado no Parecer nº 228/2016 (fls. 125-130), reporto-me às razões que ali constam no intuito de evitar repetições desnecessárias, destacando, em suma, as seguintes conclusões:
a) o Ato nº 12.84/14 modificou o Ato nº 987/07 e alterou, substancialmente, as atribuições do CTI-4 , tendo deixado de contemplar a possibilidade, como regra geral, de terceirização das atribuições ordinárias da Unidade Requisitante;
b) em reforço, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União, não é possível a delegação de atribuições ordinárias dos órgãos públicos a empresas terceirizadas, sob pena de burla ao chamado “princípio do concurso público”, previsto no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988 ;
c) tais circunstâncias não impedem, contudo, a possibilidade de terceirização de serviços de natureza não contínua que se afastam das atribuições ordinárias do pessoal que compõem o quadro da Unidade, tendo em vista que, à luz do princípio da economicidade, não se mostraria razoável a contratação de servidores efetivos para atuação somente em períodos específicos e pontuais;
d) é possível, portanto, a contratação de serviços pontuais para suprir o déficit de recursos humanos nas temporadas de aumento de demanda, desde que exclusivamente em relação a esses períodos, ou seja, nas situações em que o trabalho ordinário desempenhado pelo pessoal efetivo desta Edilidade não for suficiente para suprir a necessidade da Administração, precedida de justificativa devidamente fundamentada do órgão solicitante;
e) embora a Ata de Registro de Preços contemple itens relacionados à instalação e à manutenção de pontos de rede, a possibilidade de terceirização dos serviços de manutenção deve ser vista com ainda maior excepcionalidade em relação aos serviços de instalação, justamente diante da maior ordinariedade daqueles serviços.
DA AUSÊNCIA DE EQUIPAMENTOS E PESSOAL CAPACITADO NOS QUADROS DE FUNCIONÁRIOS DESTA CASA PARA O DESEMPENHO DE CERTAS ATIVIDADES PRESTADAS PELA EMPRESA DETENTORA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
Quanto a este ponto, a Unidade Requisitante, detentora do conhecimento técnico a respeito do assunto, afirmou que alguns dos serviços que se pretendem terceirizar extrapolam o know how do pessoal que compõe os quadros desta Casa Legislativa. Transcrevo o seguinte trecho das informações prestadas:
“Alguns dos serviços requisitados fazem parte de um conjunto de atividades especializadas, de alta complexidade e requisitos técnicos e ferramentais de alto custo, estas são atividade referentes à instalação de manutenção de fibras ópticas, cujo investimento em contratação de pessoal, ferramentas, equipamentos e treinamento não se justificam pela demanda atual para este tipo de serviço.
Não se trata de atividade regular de pontos em gabinetes ou departamentos e sim necessidade de alteração de equipamentos de rede mais sofisticados ou complexos.” (sic) (fl. 132) (grifei)
Sendo assim, considerando o aspecto estritamente jurídico (sobre o qual cabe a esta Procuradoria se imiscuir), cabem as seguintes ponderações.
É cediço que a terceirização lícita no âmbito da Administração Pública se restringe aos serviços que compreendem as suas atividades-meio. Nesse sentido é o Enunciado 331, item III, da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, segundo o qual “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta” (grifei).
Conquanto não haja um consenso doutrinário sobre o conceito de atividade-meio, é indutivo que tais atividades são aquelas que servem de suporte para o desempenho das atividades finalísticas do respectivo órgão público. E não há dúvidas que as atividades-fim desta Casa Legislativa não compreendem, direta ou indiretamente, os serviços relacionados à tecnologia da informação.
A peculiaridade que não pode ser olvidada, contudo, gira em torno da existência de um órgão com atribuições relacionadas a essas atividades, conforme já exposto alhures.
Sendo assim, no âmbito desta Casa Legislativa, a possibilidade de terceirização das atividades relacionadas à tecnologia da informação deve ser vista cum grano salis, não pelo fato de se tratarem de atividades-fim da Câmara Municipal, mas sim para evitar a já mencionada burla à regra do concurso público (CF, art. 37, II e § 2º). Nesse sentido, apenas a título de reforço argumentativo, cumpre transcrever o que dispõe o art. 1º, § 2º, do Decreto Federal nº 2.271/1997 :
Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Contudo, é possível conciliar as atribuições desempenhadas pelo CTI-4 (art. 4º, IV, do Ato nº 981/07) com a possibilidade de terceirização de determinados serviços de informática partindo de um conceito fundamental, que estrema a legalidade da ilegalidade: o fato de os serviços contratados serem de natureza especializada.
De fato, SMJ,, a existência de servidores que desempenham atividades relacionadas à informática (ou outra área de conhecimento) nesta Edilidade não obsta, por si só, a possibilidade de contratação de serviços particulares, desde que demonstrado que as atividades que estes desempenham são especializadas, extrapolando o conhecimento técnico do pessoal que compõe os quadros administrativos.
Entendimento contrário causaria um engessamento da Administração Pública em relação às inovações tecnológicas que nem sempre são de domínio dos agentes públicos lato sensu.
Note-se, contudo, que tais contratações não devem ser tomadas como regra geral, devendo ser demonstrado, reitero, que o objeto da contratação extrapola o know how dos agentes públicos vinculados a esta Edilidade.
Ademais, o ideal seria que tais serviços fossem paulatinamente apreendidos e incorporados no conhecimento técnico do quadro de pessoal da Administração Pública. Tal objetivo pode ser alcançado pelo fomento à participação em cursos de especialização, aperfeiçoamento ou reciclagem, bem como através da realização de concursos públicos cujo edital contemple a exigência de conhecimento nas funções em que o órgão público se encontra defasado tecnicamente, o que desde já fica recomendado à Unidade Requisitante.
Assim sendo, em conclusão:
a) as contratações de particulares para prestar serviços afetos às atribuições dos órgãos administrativos só se justificam nas estritas hipóteses em que o agentes públicos lato sensu não possuírem a expertise necessária para atender as exigências da Administração Pública;
b) o enquadramento do serviço como sendo de natureza especializada, ou seja, que desborda dos conhecimentos técnicos do quadro de pessoal desta Edilidade, é circunstância que deve ser analisada pelas respectivas Unidades Requisitantes, fundamentando caso a caso, a fim de evitar responsabilizações judiciais e administrativas desta Edilidade. Tal enquadramento demanda expertise na respectiva área do saber, o que extrapola as atribuições desta Procuradoria;
c) deve-se observar, ademais, a inexistência de pessoalidade e subordinação direta entre o contratado e a Administração (Enunciado 331, III, da Súmula do TST);
Observando-se tais critérios, entende-se possível a terceirização pleiteada.
Este é Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa., recomendando que o presente processo seja encaminhado à SGA.22 para conclusão da pesquisa de mercado, tendo em vista que o prazo de vigência da Ata de Registro de Preços que se pretende aderir expirará em 18.7.2016.
São Paulo, 12 de julho de 2016.
Darlon Costa Duarte
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 352.960