Parecer nº 239/2016
Processo nº 227/2015
TID xxxxxxxxxxxx
Assunto: Recurso administrativo – Aplicação de multa – xxxxxxxxxxxxxx – Falta de funcionários sem substituição por 7 dias no mês de abril
Sra. Procuradora Legislativa Chefe:
A Sra. Secretária Geral Administrativa encaminha o presente processo para análise e manifestação quanto ao Recurso interposto pela empresa xxxxxxxxxxxxxxxx contra a aplicação de penalidade no valor de R$ 3.750,47 (três mil setecentos e cinquenta reais e quarenta e sete centavos), com fundamento no Item 10.1.2, da Cláusula Décima, Tabela 2, Item 14 do Contrato nº 22/2015, motivada pela falta de funcionário sem cobertura durante o prazo de 7 (sete) dias no mês de abril do corrente ano.
O presente Processo foi objeto de análise por esta Procuradoria no momento da apresentação da Defesa Prévia (Parecer nº 187/2016, da lavra do D. Procurador Antônio Russo Filho, às fls. 984-985). No intuito de evitar repetições desnecessárias, transcrevo os seguintes trechos, adotando-os como relatório:
“A referida empresa foi contratada por este Legislativo por intermédio do Contrato nº 22/2015 para prestação de serviço de copeiragem.
Segundo informa o gestor do contrato no mês de abril ocorreram sete faltas de funcionários da contratada sem substituição do funcionário faltante (fls. 965/966).
Diante da possibilidade, em tese, de imposição de penalidade por descumprimento da disposição contratual inserta no item 14 da Tabela 2 do item 10.1.2. da Cláusula Décima do Contrato nº 22/2015, a contratada foi instada a apresentar defesa (Ofício nº 30/2016 – SGA.24 – fls. 960/961), restando assegurado seu direito ao contraditório. (…)
Em sua defesa prévia (fls. 967/971) a contratada afirma que disponibilizou para esta contratante – por mera liberalidade –, um funcionário a mais (além do quadro previsto em contrato) para exercer a função de garçom, e que as horas trabalhadas por tal funcionário deveriam ser compensadas com eventuais faltas de funcionários sem a devida substituição no prazo previsto no contrato. Argumenta, ainda, que a penalidade sugerida violaria o princípio da proporcionalidade.
A unidade gestora, por seu turno, opina pelo não acolhimento da defesa da contratada, sustentando que faltas da mesma espécie têm sido reiteradas e que não é verdade que a contratada disponibilizou um funcionário a mais para exercer a função de garçom.”
Esta Procuradoria, naquela ocasião, opinou pela aplicação da penalidade expressa no item 14 da Tabela 2 do item 10.1.2. da Cláusula Décima do Contrato nº 22/2015.
A penalidade foi aplicada pela Mesa no dia 22.6.2016, através da Decisão de nº 2.850/2016 (fl. 998). A Empresa foi cientificada da Decisão por meio do D.O.C.S.P. de 23.6.2016 (fl. 999), por ofício (fl. 1.025) e por e-mail (fls. 1.026).
No dia 30.6.2016, a empresa apresentou Recurso Administrativo (fl. 1.027-1.030) de forma tempestiva, onde alega, em síntese, (a) que não está devendo horas de trabalho, pois disponibiliza um funcionário extra para cobertura no caso de faltas; (b) que não há, na decisão, a devida motivação, nem o equilíbrio necessários para garantir que o ato administrativo seja justo e, portanto, válido e eficaz; e (c) que houve violação ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, já que a Contratada teria demonstrado que não seria necessária a aplicação de qualquer penalidade.
Ao final, requereu que o recurso fosse recebido e, no mérito, provido, desconsiderando a penalidade de multa aplicada. Subsidiariamente, requereu que a penalidade fosse convertida em advertência ou reduzida.
É o relatório. Passo a opinar.
Entendo que a Contratada não trouxe nenhum argumento apto a elidir as conclusões outrora explicitadas por esta Procuradoria.
Com efeito, note-se que a própria Empresa reconhece a falta contratual, embora pretenda se imiscuir de responsabilidade alegando que disponibilizara, por mera liberalidade, um funcionário a mais para prestar serviços no âmbito desta Casa Legislativa.
Contudo, cumpre notar que a SGA-35, por meio da sua Supervisora, no dia 31.5.2015, informou o seguinte:
“A empresa manifesta-se, alegando dos Fatos, que disponibilizou 01 (um) funcionário a mais no quadro, para servir de reserva fixa, o que não é verdade, pois esta Supervisão não autorizou, e nem autoriza nenhum funcionário além do quadro previsto em contrato.” (fl. 974) (grifei)
A questão não foi olvidada por esta Procuradoria que, por intermédio do Procurador Antônio Russo Filho, pontuou o seguinte:
“(…) Ademais, a unidade gestora do contrato não confirma que foi disponibilizado qualquer funcionário além daqueles previstos no termo de ajuste, e não há motivos para duvidar da veracidade de tais informações. Caso a contratada realmente tenha disponibilizado tal funcionário deveria apresentar provas, na ausência de provas restamos no campo das alegações, insuficiente para elidir a conduta faltosa que lhe é imputada.” (fl. 985)
Os fundamentos da defesa da Recorrente foram analisados e refutados de forma justificada. A Contratada novamente se bate em tais argumentos, só que, mais uma vez, sem trazer quaisquer provas das suas alegações. Portanto, data venia, é infundada a alegação de que a aplicação da penalidade careceu de motivação.
Tampouco há que se falar na violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Conforme informações da SGA-35, a Contratada foi reincidente nas faltas contratuais pela ausência de cobertura durante o mês de abril (sete faltas), o que “causou transtorno na administração dos serviços” (fl. 974) (grifei).
Conforme já ressaltado por esta Procuradoria, a experiência em contratos anteriores mostra que, quando se comina pena de multa de valor baixo, as contratadas preferem pagar a multa ao invés de sanar as irregularidades, o que acarreta comprometimento na qualidade da prestação dos serviços.
Em suma, diante dos elementos constantes nos autos, parece-me não assistir razão à Recorrente, pois não apresentou argumentos, tampouco documentos, aptos a elidir a penalização.
Assim sendo, recomendo o encaminhamento do presente processo à Douta Mesa Diretora da Câmara, conforme estabelece o § 4º do art. 109 da Lei Federal nº 8.666/93, para decisão acerca da manutenção, ou não, da multa aplicada à empresa xxxxxxxxxxxxxx, prevista no Item 10.1.2., da Cláusula Décima, Tabela 2, Item 14 do Contrato nº 22/2015, c.c. art. 87, II da Lei Federal nº 8.666/93, por ausência de cobertura de funcionário durante 7 dias no mês de abril, com a observação de que esta Procuradoria opina pela sua manutenção.
É o Parecer que submeto à criteriosa apreciação de V. Sa.
São Paulo, 14 de julho de 2016.
Darlon Costa Duarte
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP n° 352.960