Parecer n° 240/2008
TID nº 2195240
Processo nº 30/2008
Assunto: descumprimento de termo de aditamento de contrato pela XXX – possibilidade de aplicação de multa contratual
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
Trata-se de consulta acerca da pertinência de aplicação de sanção à empresa XXX.
Consoante informações encaminhadas pela supervisora da SGA. 35 – unidade responsável pelo acompanhamento do cumprimento do Termo de Contrato 18/2006, a contratada descumpriu, no período de 31 de maio a 12 de junho, o dever de fornecimento de 9 (nove) novos funcionários que foram acrescidos pelo 3º Termo de Aditamento ao Contrato nº 18/2006, totalizando 09 (nove) faltas.
Segundo a cláusula 3.1.h, do ajuste, é dever da contratada providenciar, no prazo máximo de 2 (duas) horas, a substituição de todos os funcionários que faltarem ao expediente do dia, sob pena de aplicação de multa a ser descontada da fatura de serviços.
De acordo com a cláusula 9.1.4, a multa poderá ser aplicada num percentual máximo de 5% (cinco por cento) sobre o equivalente a 1/30 ( um trinta avos) do valor mensal do contrato, por dia e por funcionário ausente.
Em análise da legislação em vigor, o artigo 87 da Lei nº 8.666/93 dispõe sobre a possibilidade de aplicação de multa por inexecução parcial do ajuste, para tanto devendo ser assegurada a defesa prévia da contratada. Contudo, a necessidade de intimação desta fica ressalvada pelo artigo 57 do Decreto Municipal 44.279/03 no caso de o interessado diretamente tomar ciência do ato respectivo. Observo, assim, a prescindibilidade de sua intimação para apresentação de defesa prévia, tendo restado assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Com efeito, às folhas 198 dos autos, consta justificativa apresentada pela contratada no sentido de que as ausências se deram em razão da proximidade entre o 3º Termo de Aditamento e o encerramento da vigência do contrato, o que impossibilitou a incorporação dos novos funcionários na data prevista.
Ocorre que o termo de contrato, que regula os direitos e deveres das partes, estabelece o dever de substituição do pessoal faltante, independentemente do motivo da ausência, conforme já mencionado acima. Deste modo, exige-se que a empresa tenha uma estrutura suficiente para providenciar eventuais suprimentos quando se façam necessários, em razão do que não se pode pensar em caso fortuito ou força maior.
Ademais, por ocasião da assinatura do 3º Termo de Aditamento, a contratada tomou conhecimento do encargo a que se submeteria, não tendo sequer se manifestado pela impossibilidade de cumpri-lo enquanto não providenciasse novas contratações que suprissem a carência de funcionários de seu quadro de pessoal.
Desta forma, opino pela aplicação da multa contratual prevista na cláusula 9.1.4. do respectivo termo.
Contudo, a despeito dos cálculos apresentados pela SGA 24 e acostados às folhas 197, ressalto que caberá ao gestor do contrato a proposta de aplicação de pena, quando entender configurada a infração contratual, nos termos do artigo 54, inciso I do Decreto Municipal nº 44.279/03.
Por esta razão, sugiro o encaminhamento dos autos à SGA 35 para manifestação expressa sobre o percentual da multa a ser aplicada, tendo em vista o limite máximo de 5% (cinco por cento), bem como o modo como a contratada vem cumprindo com os seus deveres contratuais.
Em seguida, encaminhem-se os autos à deliberação da Egrégia Mesa.
É o meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V.Sa.
São Paulo, 17 de Julho de 2008.
Camila Maria Escatena
Procuradora Legislativa
OAB nº 250.806