Parecer 240/2009
Memo. SGA. 1 nº 113/09
Interessado: Secretaria Geral Administrativa
Assunto: Posse de servidor desta Edilidade sem preenchimento de requisito previsto no Edital – Restituição de Valores – Apuração da responsabilidade de quem formalizou o ato de posse sem observância das regras editalícias.
Sr. Procurador Legislativo Supervisor:
A Secretaria Geral Administrativa solicita análise e manifestação acerca das providências jurídicas a serem tomadas em razão da posse do ex-servidor desta Edilidade em desatendimento a requisito previsto no Edital, qual seja, certificado de Curso Técnico de Informática.
Consta do presente expediente que SGA-14, ao analisar cada Boletim de Avaliação, bem como os títulos anexados para definição do percentual de GLIEP, solicitou a SGA-11 o levantamento de todos os títulos entregues pelos candidatos nomeados. E, nesta feita, constatou-se que o ex-funcionário XXX, RF nº XXX, nomeado pela Portaria 8282/08 publicada no DOC de 04/06/2008, para o cargo de Técnico Administrativo – Informática, quando de sua posse, não apresentou o certificado de Curso Técnico de Informática, e este era pré-requisito para a posse no referido cargo.
Diante da constatação desta irregularidade, foi solicitado ao Centro de Tecnologia da Informação – CTI, esclarecimentos quanto à habilitação do Sr. XXX, no Curso Técnico de Informática. Todavia, o Coordenador do CTI informou que o servidor não se manifestaria porque havia formalizado pedido de desligamento do quadro de pessoal efetivo da CMSP, que resultou em sua exoneração publicada no DOC de 26/03/2009.
Em razão de tais fatos, a Secretaria Geral Administrativa requereu ao Coordenador do CTI informações quanto ao desenvolvimento das atribuições do ex-servidor no cargo que ocupou. E, o Supervisor assim informou:
“…
a) O ex-servidor tinha amplo conhecimento tanto teórico como prático do que lhe era determinado ou solicitado assimilando rapidamente tudo que lhe era exposto e explicado a fazer;
b) Suas qualidades e eficiência no cumprimento das tarefas a ele designadas eram de extrema organização, grande efetividade e sempre as cumprindo dentro dos prazos estabelecidos por essa Supervisão;
c) Constantemente contribuía com opiniões pela melhor organização e criação de fluxo de serviços, simples mas consistente.
Pessoalmente tinha uma assiduidade e pontualidade dentro das mais esperadas, nunca deixando nada a posterior, quanto a seu relacionamento com a equipe era dos mais harmoniosos possíveis estando apesar do pouco tempo em exercício muito bem entrosado, ajudando seus colegas e até mesmo orientando esses.”
Assim, diante das informações acima prestadas pelo Supervisor de CTI, apesar do ex-servidor não apresentar habilitação técnica para o cargo, qual seja, certificado de Curso Técnico de Informática, desempenhava as funções com a qualidade e conhecimento técnico exigidos para o cargo. Portanto, depreende-se do conjunto fático que a prestação de serviços foi efetiva e não ocasionou dano ao erário.
A Constituição de 1988 adota os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência como reguladores da administração pública no Brasil. O concurso público de provas ou de provas e títulos é fator denotador da exigência da moralidade e da impessoalidade, sendo requisito indispensável para a investidura em cargo ou emprego público.
Apesar da necessidade do concurso para o ingresso no serviço público, com a conseqüente submissão dos candidatos às regras editalícias, irregularidades podem surgir, quer por negligência da administração, quer pela má-fé de uma das partes ou de ambas. A contratação de funcionário ou servidor público, sem a prévia observância dos requisitos exigidos no edital para posse do servidor, viola de forma indireta o que dispõe o artigo 37, inciso II, § 2º da Constituição Federal. Em tese, em havendo a referida contratação, sem a devida observância das regras editalícias, o ato será nulo, pois, não haverá a observância da forma e da solenidade prevista no edital.
Todavia, a questão da ineficácia do contrato de trabalho, não pode ser resolvida de forma simples, como a prevista na teoria civilista das nulidades. O ato nulo, dentro do prisma civilista, não produz nenhum efeito. Entretanto, pela natureza especial da relação de trabalho, os efeitos da declaração da nulidade não podem ser retroativos, pois, não é possível o retorno das partes ao estado anterior da contratação. Os serviços prestados pelo ex-servidor, bem como os salários por ele percebidos, não podem ser restituídos. A força de trabalho, pela lógica, implica em dispêndio de energia física e intelectual, logo, é insuscetível de haver a devida restituição.
E, neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. No Informativo nº 372, de 13 a 17 de outubro de 2008, a Primeira Turma do STJ, entendeu que a contratação indevida não gera a restituição pecuniária caso tenha ocorrido a efetiva prestação do serviço: “como os serviços contratados foram efetivamente prestados, não há lesividade, consoante a jurisprudência predominante deste Tribunal Superior”. (Precedentes citados: REsp 861.566-GO; REsp 717.375-PR; REsp 514.820-SP e REsp 511.095-RS).
Entretanto, muito embora não caiba ao ex-funcionário restituição dos valores percebidos a título de salário, uma vez que o serviço foi efetivamente prestado e, como bem informou o Supervisor, de forma satisfatória e eficiente, necessária se faz a apuração da responsabilidade do funcionário que realizou o ato de posse, sem a observância dos requisitos exigidos no edital, desrespeitando, por via indireta, a seleção obtida através de concurso público.
A Constituição Federal, no seu artigo 37, § 2º, estabelece:
“A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”
A irregularidade no ato da posse leva, pois, à nulidade do ato e à imputação da autoridade responsável, cabendo, se for assim apurada, a indenização aos cofres públicos em função de seus atos na gestão da coisa pública.
Assim sendo, como falta elemento indicativo da autoria, necessário se faz a abertura de sindicância para apuração de eventual responsabilidade daquele que praticou o ato de posse sem a cautela devida, não observando os requisitos previstos no edital.
É a minha manifestação, que submeto à apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 29 de junho de 2009.
Jamile Simão Cury
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 209.113