AT.2 – PAR. Nº 243/2003
REF.: Proc. nº 0365/1999
Interessado: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Assunto: Liberação do pagamento de verbas relativas a férias indenizadas e incluídas na rubrica orçamentária “Despesas de Exercícios Anteriores” fora da ordem cronológica.
Senhor Assessor Chefe,
Solicita a ilustre Senhora Diretora Geral análise e manifestação desta Assessoria Jurídica acerca do questionamento feito no item “4” da cota de fls. 35, subscrito pela Srª Chefe Administrativo Parlamentar do Gabinete da Presidência.
Em síntese, questiona a subscritora da referida cota se há necessidade da Administração observar a ordem cronológica para pagamento dos débitos incluídos na rubrica orçamentária “Despesas de Exercícios Anteriores – DEA – Pessoal”.
Pergunta, ainda, se a observância da ordem cronológica está estabelecida em resolução, lei ou ato desta Casa, além da Lei nº 4.320/64, cujo art. 37 apenas prevê essa ordem quando possível sua obediência.
Cabe frisar que as questões foram colocadas dentro do contexto dado pelo pedido do interessado, o qual solicita o pagamento imediato de seu crédito em função de problemas sérios de saúde que vem enfrentando, necessitando da liberação de seu crédito a fim de fazer face às despesas com seu tratamento.
Passo desde logo à resposta aos quesitos formulados, deixando de fazer maiores digressões sobre a natureza das chamadas “despesas de exercícios anteriores”, ante a solicitação de urgência constante da indigitada cota de fls. 35.
Em primeiro lugar, cabe-me desde logo explicitar que o respeito à ordem cronológica no pagamento dessas despesas de exercícios anteriores não consta de qualquer diploma legal municipal ou de ato emanado desta Casa, integrando apropriadamente a referida Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de 1964, que estatui as normas gerais de Direito Financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Com efeito, tendo em conta a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre direito financeiro, consoante estabelece o art. 24, inciso I, da Constituição da República, esse o diploma legal hábil para consubstanciar regras relativas às despesas rubricadas no orçamento como de exercícios anteriores, uma vez que, nos termos do § 1º do mesmo art. 24 da CF/88, no âmbito da legislação concorrente a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
Assim sendo, norma como a constante do artigo 37 da Lei 4.320/64 deveria mesmo pertencer a diploma legal emanado da União, por se tratar de norma geral relativa à elaboração e controle de orçamento financeiro, conforme dispõem os textos constitucionais acima citados.
Superado esse ponto inicial, caberia agora fazer uma exegese da dicção do referido art. 37 da Lei 4.320/64, a fim de verificar se a ressalva dele constante, expressa no termo “quando possível”, justificaria o rompimento da ordem cronológica no pagamento das despesas de exercícios anteriores como quer o requerente.
Entretanto, difiro a análise desse dispositivo para momento posterior, a fim de ordenar com mais lógica minha linha de pensamento, uma vez que creio que o respeito à ordem cronológica está fixado não apenas no citado artigo da Lei Financeira, mas mais além disso decorre da aplicação de princípios constitucionais a que a Administração Pública está sujeita.
A Carta Magna de 1988, com suas já inúmeras alterações, estabelece, em seu artigo 37, princípios que devem ser observados pela Administração Pública. Dispõe esse artigo, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”
Num sistema normativo os princípios revestem-se de grande importância eis que, nas palavras de Miguel Reale, consistem em “enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico para sua aplicação e integração e para a elaboração de novas normas” (“Lições Preliminares de Direito”, 1974, pg. 339).
O traço de generalidade que caracteriza a enunciação dos princípios constitucionais não lhes retira sua eficácia e efetividade, vale dizer, não lhes subtrai a condição de normas jurídicas.
Paulo Bonavides em seu “Curso de Direito Constitucional” dedica um capítulo inteiro, intitulado “Dos Princípios Gerais de Direito aos Princípios Constitucionais”, para demonstrar a efetividade dos princípios constitucionais. A Seção 10 desse Capítulo, ao cuidar da “caminhada doutrinária para a normatividade dos princípios”, apresenta importantes lições sobre o tema dos princípios. Permitimo-nos reproduzir alguns trechos dessas lições:
“Cotejando os princípios com as normas propriamente ditas, Crisafulli, aquele grande Professor da Itália, assinala que ‘os princípios (gerais) estão para as normas particulares como o mais está para o menos, como o que é anterior e antecedente está para o posterior e o consequente’. “
“Entende esse constitucionalista por princípio ‘toda norma jurídica considerada como determinante de outra ou outras que lhe são subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares’”
“Não hesita, a seguir, em demonstrar que um princípio, seja ele expresso numa formulação legislativa ou, ao contrário, implícito ou latente num ordenamento, constitui norma, aplicável como regra — acrescenta Crisafulli — de determinados comportamentos públicos ou privados.”
“Proclama, em seguida, que todo princípio tem eficácia e que ‘os princípios são normas escritas e não escritas, das quais logicamente derivam as normas particulares (também estas escritas e não escritas) e às quais inversamente se chega partindo destas últimas.’” (Curso de Direito Constitucional, 6ª edição, Ed. Malheiros, pgs. 244/245)
Como se vê, os princípios são normas plenamente eficazes e efetivas e, no âmbito do Direito Administrativo exercem especial importância, como bem salienta Odete Medauar quando diz que “Por ser um direito de elaboração recente e não codificado os princípios auxiliam a compreensão e consolidação de seus institutos. Acrescente-se que, no âmbito administrativo, muitas normas são editadas em vista de circunstâncias de momento, resultando multiplicidade de textos, sem reunião sistemática. Daí a importância dos princípios, sobretudo para possibilitar a solução de casos não previstos, para permitir melhor compreensão dos textos esparsos e para conferir certa segurança aos cidadãos quanto à extensão dos seus direitos e deveres.” (“Direito Administrativo Moderno”, 3ª edição, Ed. RT, pg. 136).
Tendo em conta a plena efetividade dos princípios constitucionais, cabe-nos agora analisar os princípios insculpidos no já citado caput do art. 37 da Carta Magna, especialmente o da impessoalidade.
Discorrendo sobre esse princípio, introduzido pela Constituição de 1988, assevera a Professora Lúcia Valle Figueiredo:
“A impessoalidade caracteriza-se, pois, na atividade administrativa, pela valoração objetiva dos interesses públicos e privados envolvidos na relação jurídica a se formar, independentemente de qualquer interesse político”
“Não pode a Administração agir por interesses políticos, interesses particulares, públicos ou privados, interesses de grupos.”
“A impessoalidade implica, refrise-se, o estabelecimento de regra de agir objetiva para o administrador, em todos os casos. Assim, como exemplo curial, em nomeações para determinado cargo em comissão, os critérios de escolha devem ser técnicos, e não de favoritismos ou ódios. Não pode a nomeação ser prêmio atribuído ao nomeado. Impessoalidade é, por conseguinte, imparcialidade, qualidade de ser imparcial, de ‘julgamento desapaixonado, que não sacrifica a sua opinião à própria conveniência, nem à de outrem’(Aurélio Buarque de Holanda)” (Lúcia Valle Figueiredo, “Curso de Direito Administrativo”, Ed. Malheiros, 1994, pgs. 49/50)
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, impessoalidade “traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas…O princípio em causa não é senão o próprio princípio da legalidade ou isonomia” (“Elementos de Direito Administrativo, 1992, pg. 60)
Embora entendamos que o princípio da impessoalidade não se confunde, como quer Celso Antônio, com o princípio da isonomia, cabe frisar que este princípio constitucional é igualmente princípio do próprio Direito Administrativo, devendo pautar a atividade do administrador público tanto quanto os demais princípios elencados na cabeça do art. 37.
Realmente, como lembra Lúcia Valle Figueiredo, “O princípio da igualdade é a mola propulsora do Estado de Direito; sem seu cumprimento, o exercício da função administrativa seria realmente sem sentido. Não se concebe possa estar a função administrativa debaixo da lei e sem respeitar o princípio da igualdade.” (obra citada, pg. 40)
Tendo em vista a afirmação acima, vale a pena discorrer um pouco sobre esse princípio constitucional fundamental.
Sobre o tema já discorreu com brilhantismo o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello em sua clássica obra “O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, sendo sempre precioso recordar suas lições.
Inicialmente ensina o ilustre doutrinador que o preceito da igualdade é norma voltada tanto para o aplicador da lei quanto para o próprio legislador.
Prosseguindo em seu escólio, o autor aprofunda a conceituação de igualdade, conquanto a clássica afirmação de Aristóteles de que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, sem embargo de sua validade, é demasiado genérica, eis que há que se definir quem são os iguais e quem são os desiguais, vale dizer, “qual o critério legitimamente manipulável — sem agravos à isonomia — que autoriza distinguir pessoas e situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos?”
A essa questão responde o emérito doutrinador:
“Em suma: importa que exista mais que uma correlação lógica abstrata entre o fator diferencial e a diferenciação conseqüente. Exige-se, ainda, haja uma correlação lógica concreta, ou seja, aferida em função dos interesses abrigados no direito positivo constitucional. E isto se traduz na consonância ou dissonância dela com as finalidades reconhecidas como valiosas na Constituição.”
Reproduzidas esses ensinamentos acerca dos princípios regentes da Administração Pública e especialmente sobre o princípio da impessoalidade e da isonomia, cabe agora enfrentar o caso concreto trazido à análise desta Assessoria Jurídica.
Inicialmente, temos que o respeito à ordem cronológica para o pagamento de despesas de exercícios anteriores é imposição que decorre do dever de observância pela Administração dos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade.
Com efeito, estariam irremediavelmente desatendidos esses princípios se a Administração pudesse quitar seus débitos de exercícios findos independentemente de qualquer ordem ou critério de pagamento, eis que a eleição de qual débito seria pago ficaria ao inteiro alvedrio do administrador de plantão segundo seus subjetivos critérios de conveniência e oportunidade. Não é dado ao Poder Público escolher aleatoriamente a quem pagar e em que ordem seus débitos não saldados. Destarte, somente se concebe a igualdade se as classificações forem lógicas, razoáveis, obedientes a discrimines próprios.
Dessa forma, a adoção de um critério de ordem cronológica para pagamento das despesas de exercícios anteriores não é um capricho desnecessário, mas uma imposição do sistema normativo brasileiro, a fim de que sejam atendidos os princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade.
Firmado esse ponto quanto ao tema trazido à apreciação, cumpre agora verificar se é possível estabelecer outro critério de pagamento daquelas despesas de exercícios anteriores à margem daquele da ordem cronológica, sem ofensa aos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, tendo em vista a situação diferenciada do peticionário, que alega a necessidade de receber o crédito a que faz jus sem observância daquela ordem temporal, em consideração a sua situação particular de detentor de mal de saúde que o distingue dos demais credores da Câmara Municipal.
Como já assentado acima, o tratamento desigual somente se justifica se o destinatário estiver em efetiva situação de desigualdade em relação aos demais, o que me parece ocorrer no presente caso, e, nessa hipótese, há que se estabelecer discriminem que guarde correlação lógica com a situação que justifique tratamento jurídico diferenciado.
Em princípio, parece-me justificável que a Administração privilegie o pagamento de despesas de exercícios anteriores aos titulares desses créditos que se encontrem em situação de debilidade da saúde, eis que obviamente se encontram em situação distinta dos demais credores dessas despesas. Fator como esse atende a um dos requisitos elencados por Celso Antônio Bandeira de Mello como essenciais para a verificação da legalidade da eleição de um critério de discriminação. Com efeito, estabelece o Professor: “O traço diferencial adotado necessariamente há de residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada; ou seja: elemento algum que não exista nelas mesmas poderá servir de base para assujeitá-las a regimes diferentes.” (obra citada, pg. 29).
Dessa forma, tratando-se de critério diferenciador que reside nas próprias pessoas a serem discriminadas, possível a discriminação pretendida. Entretanto, há que ser observado também o outro requisito legitimador da diferenciação: “A lei não pode erigir em critério diferencial um traço tão específico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar.” (obra citada, pg. 29).
Quer-se dizer, portanto, que a situação de doença do titular do crédito relativamente a exercícios anteriores pode ser legítimo fator de discriminação. Entretanto, tal condição deve ser estendida a todos aqueles que se encontrem na mesma situação. Vale dizer, caberá à Administração, se entender dever erigir como fator de discriminação para o pagamento de despesas de exercícios anteriores a situação de doença grave que tenha atingido seu titular, reunir todos os detentores de créditos de DEAs que se encontrem na situação do discriminem eleito, organizando rol paralelo de detentores desses créditos, os quais terão pagamento priorizado, porém preservando, no interior desse rol, o respeito à ordem cronológica.
A solução seria equivalente àquela relativa aos pagamentos dos precatórios judiciais. Como é sabido, a Constituição estabelece o pagamento dos precatórios alimentares fora da ordem cronológica dos demais precatórios. No entanto, esses precatórios alimentares são reunidos numa lista própria e paralela à dos precatórios gerais, segundo a ordem cronológica de sua apresentação. Essa a única solução possível sem ofensa ao princípio da isonomia e da impessoalidade, solução essa que deverá ser adotada igualmente para o pagamento das despesas de exercícios anteriores devidas por esta Casa, a fim de preservar e garantir a efetividade dos princípios constitucionais regentes da Administração Pública, se se quiser pagar com prioridade os detentores de créditos dessa natureza de exercícios anteriores devidos por esta Casa que se encontram em situação de debilidade grave em sua saúde.
No entanto a fixação desse critério diferenciador traz uma nova problemática, qual seja a de definição do que seja doença grave. Com efeito, há que estar devida e objetivamente descrita a hipótese de incidência do discriminem adotado, de forma a impedir a apreciação subjetiva do enquadramento de determinada situação ao fator de discriminação. Realmente, não se pode deixar ao exclusivo critério do administrador a conceituação do que seja doença grave e portanto a inclusão de determinado credor no rol próprio de pessoas priorizadas pela Administração para receberem seus créditos de exercícios anteriores.
Dessa forma, visando a estabelecer um critério de determinação da conceituação de doença grave, penso poder-se utilizar-se, por analogia, da relação constante da Lei Federal nº 7.713/88, e suas alterações, que dispõe sobre modificações na legislação do imposto de renda, que em seu artigo 6º, inciso XIV, estabelece, in verbis:
“Art. 6º. Ficam isentos do Imposto sobre a Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:
…
XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviços, e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose-múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, fibrose cística (mucoviscidose), doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;” (Redação dada ao inciso pela Lei nº 8.541, de 23.12.1992, DOU 24.12.1992, e a doença “fibrose cística-mucoviscidose-“ foi incluída pelo art. 30 da Lei Federal nº 9.250/95).
Adotando-se esse rol haveria critério objetivo para constatação de doença grave justificadora da inclusão do seu portador na relação de credores privilegiados às despesas de exercícios anteriores devidas por esta Casa.
Acresça-se, ainda, que, em entendendo a Alta Administração de adotar procedimento diferenciado no pagamento das DEAs na forma aqui exposta, julgo necessário haver a edição de ato normativo por parte da Mesa Diretora, fixando os critérios a serem observados para a elaboração do novo rol de credores privilegiados, eis que a quebra da ordem cronológica geral deve estar prevista em texto normativo.
Por fim, resta apenas ponderar que a leitura da condição constante da norma do art. 37 da Lei Federal nº 4.320/64, consistente na expressão “quando possível”, somente pode ser feita à luz dos princípios constitucionais ordenadores da Administração Pública consoante expresso nos parágrafos anteriores.
Nos termos acima submeto à superior e mais conceituada apreciação de Vossa Senhoria o quanto exposto sobre o tema trazido à análise desta Assessoria.
São Paulo, 22 de setembro de 2003.
LUIZ EDUARDO DE SIQUEIRA S.THIAGO
Assessor Técnico Legislativo
OAB/SP 109.429
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FÉRIAS
CRONOLÓGICA