Parecer nº 244/08
Proc. nº 1627/2001
TID nº 139108
Interessado: SGA-14
Assunto: Celetistas em desvio de função
Senhor Procurador Supervisor,
Inicialmente, necessário se faz um breve relato acerca dos fatos constantes nos autos do Processo nº 1627/2001.
Através do Ato nº 814/2003 foi constituída uma Comissão Especial com a incumbência de avaliar e propor medidas relativas aos integrantes do quadro de servidores contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, em possível desvio de função, especificamente quanto à consolidação dos salários, reaproveitamento funcional, alteração de contratos de trabalho, capacitação profissional e regulamentação de adicional previsto no artigo 44, da Lei nº 13.637/2003.
Mencionada Comissão procedeu ao levantamento da situação de todos os servidores celetistas lotados nas diversas Unidades desta Edilidade, evidenciando a existência de servidores aptos a desempenhar funções mais complexas que as exercidas; servidores que poderiam exercer funções diferentes das contratadas e casos de incapacidade para o trabalho decorrente de problemas médicos ou disciplinares.
Apurou-se a existência de servidores contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – desempenhando atividades em função diversa daquela para as quais foram originalmente contratados, em razão da necessidade da própria Câmara Municipal e, muitas vezes, da elevada capacitação do servidor. E, por mencionada situação poder vir a causar o reconhecimento judicial de exercício de atividade em desvio e, conseqüentemente, a condenação no pagamento de eventuais diferenças salariais, a Comissão propôs:
a) confirmado o desvio de função, o retorno do servidor para as funções originariamente contratadas;
b) adequação do contrato de trabalho;
c) alteração de todos os contratos de trabalho dos servidores que não exerçam funções operacionais;
d) adoção de medidas preventivas e curativas para doenças do trabalho;
e) não consolidação dos salários;
f) programas de capacitação e aproveitamento profissional;
g) instituição de um adicional de desempenho.
Com as sugestões da Comissão, foram encaminhados a esta Procuradoria, pela Supervisora do SGA-14, dois questionamentos, quais sejam, sobre a possibilidade de ser realizada alteração contratual, adotando-se outra nomenclatura da função, sem que ocorra alteração nos vencimentos e de como proceder à recomendação da Comissão no que diz respeito à alteração da denominação da função “Assistente Parlamentar” dos celetistas por outra correlata.
Com efeito, muito embora o brilhante trabalho desempenhado pela Comissão Especial, designada para apurar possíveis desvios de função, muitas de suas recomendações restaram, atualmente, prejudicadas, quer porque alterações contratuais já foram efetuadas, ou mesmo em razão da ocorrência de aposentadoria de muitos que encontravam-se em situação de possível desvio de função.
Entretanto, enfrentando a questão acerca da possibilidade de ser realizada alteração contratual, adotando-se outra nomenclatura da função, sem que ocorra alteração nos vencimentos, pode-se dizer ser a hipótese viável, diante do que dispõe o artigo 444 da CLT:
“As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.”
Deste modo, por serem as relações contratuais de trabalho objeto de livre estipulação das partes interessadas, não há que se falar na inviabilidade jurídica de alteração contratual, a fim de ajustar a função originariamente contratada com a atualmente exercida pelo celetista, ressalvada a impossibilidade de exercício pelo celetista de atribuições típicas dos cargos efetivos constantes do QPL. E, pelo que consta dos autos, os servidores em possível situação de desvio, ao serem consultados, acordaram com a alteração contratual, a fim de permanecerem na função que desempenham atualmente.
Por outro lado, a adoção, pelo empregador, de outra nomenclatura da função, não ofende as regras trabalhistas, desde que não seja feita no intuito de prejudicar o empregado. No caso em apreço, a mudança de nomenclatura visa apenas adequar a função exercida haja vista ser a mesma diferente da originalmente contratada. Procedendo-se à alteração contratual, com registro na Carteira de Trabalho esboçando a função desempenhada, pode o empregador designá-la da maneira como entender necessária. A título de exemplificação, um motorista que passou a exercer função de assistente parlamentar, deve ser registrado como assistente parlamentar.
Tomando-se por base o exemplo acima, passa-se a enfrentar o segundo questionamento, qual seja, de como proceder à recomendação da Comissão no que diz respeito à alteração da denominação da função “Assistente Parlamentar” dos celetistas por outra correlata.
Muito embora louvável o trabalho desempenhado pela Comissão Especial, a alteração da denominação da função “Assistente Parlamentar” dos celetistas por outra correlata se faz desnecessário. A simples existência da denominação “Assistente Parlamentar” para os cargos em comissão, de livre admissão e exoneração, parece não ser motivo suficiente para mencionada alteração.
Todavia, em sendo o problema a dificuldade de diferenciar os assistentes parlamentares celetistas daqueles em comissão, pode o mesmo ser solucionado com o acréscimo, após a nomenclatura, do regime ao qual pertence o servidor, ou seja, “assistente parlamentar celetista” e “assistente parlamentar em comissão”. O simples fato de ser o assistente parlamentar celetista não justifica a criação de outra nomenclatura ou a alteração da denominação da função “Assistente Parlamentar” dos celetistas por outra correlata, mesmo porque tal fato afrontaria os artigos 5º e 7º, da Constituição Federal, que vedam qualquer forma de discriminação ou distinção entre trabalhadores.
Nesta seara, o acréscimo de “celetista” e “em comissão” para diferenciar os assistentes parlamentares, a fim de facilitar o trabalho da Edilidade, não necessita da edição de lei. Trata-se de ato meramente administrativo, de caráter discricionário, que atende ao interesse e conveniência da Administração.
Assim sendo, diante dos questionamentos enfrentados e tendo em vista que os procedimentos apontados pela Comissão Especial, em tese, restaram-se superados, quer pelo decurso de tempo, quer pela solução de alteração contratual já atualmente adotada, sugiro seja dada ciência dos presentes autos à SGA-14 e, posteriormente, sejam arquivados.
É meu parecer que submeto à elevada apreciação de Vossa Senhoria.
São Paulo, 05 de agosto de 2008.
JAMILE SIMÃO CURY
Procuradora Legislativa
OAB/SP n° 209.113